Pregunta: En caso de despido improcedente o discriminatorio la ley desde febrero 2012 indica que son 33 días por año. Tengo información, que no sé si es fiable, que existe la posibilidad llegar hasta 42 días por causas discriminatorias. ¿Es posible que por edad se pueda llegar a dichos 42 días de indemnización?

Respuesta: Como cuestión previa, debemos aclarar que un despido discriminatorio, si se acredita la existencia de discriminación, es un despido nulo.

Todo despido obedece a una decisión unilateral de la empresa de extinguir la relación laboral con la persona trabajadora, y dicha decisión tiene que ser causal, esto es, en la comunicación extintiva que hace la empresa al trabajador/a tiene que invocarse una causa concreta (que puede ser por causas objetivas, disciplinarias, despido colectivo, y/o por fuerza mayor).

Tipos de despidos

El despido puede ser calificado de tres formas: procedente, improcedente o nulo.

Es improcedente cuando la decisión empresarial extintiva no cumple las formalidades establecidas en la ley y/o bien no se acredita el incumplimiento por parte de la persona trabajadora que se alega en la carta de despido.

Por el contrario, el despido se considera procedente cuando queda acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación extintiva.

Por último, el despido es nulo en los siguientes supuestos:

  • Cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
  • Cuando se produzca en los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e) del Estatuto de los Trabajadores (ET) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.
  • En el caso de las trabajadoras embarazadas, cuando se produzca desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión indicado anteriormente.
  • El de los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando de permisos para el cuidado de hijos o familiares.
  • El de los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando de la excedencia para atender al cuidado de hijos, tanto por naturaleza como por adopción.
  • El de los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando de la excedencia para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado consanguinidad o afinidad, que no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.
  • El de las trabajadoras víctimas de violencia de género o de violencia sexual por el ejercicio de derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en el ET para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.
  • El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d) del ET, siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

La calificación del despido es importante, ya que la Ley establece distintas consecuencias para el despido improcedente y para el despido nulo.

¿Qué ocurre cuando un despido es declarado improcedente?

Así, cuando un despido es declarado improcedente, el empresario tiene un plazo de 5 días (desde el momento de se dicta la sentencia que así lo califica) para elegir entre dos opciones:

  • Readmitir al trabajador y abonarle el salario que no ha percibido durante todo el tiempo desde el despido hasta la sentencia, o bien, si el trabajador ya tiene otro empleo, el tiempo ocurrido hasta esta circunstancia (siempre antes de la sentencia).
  • O bien facilitar al trabajador una indemnización por despido de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. En caso de que el contrato de trabajo sea anterior al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. Si se elige esta opción, el contrato se considera extinguido.

¿Y si es declarado nulo?

Por el contrario, si el despido es nulo, el trabajador tiene que ser readmitido de forma inmediata por la empresa, con abono de los salarios dejados de percibir (art. 55.6 ET).

Así pues y contestando a tu consulta, los despidos discriminatorios son despidos nulos si se acredita la existencia de discriminación y la consecuencia de ello es la obligación empresarial de readmitir a la persona trabajadora. Ahora bien, suele ser habitual que ante una demanda por despido en la que se solicita la nulidad y subsidiariamente, la improcedencia del despido, la empresa ofrezca al trabajador/a una indemnización mayor a la legalmente establecida para el despido improcedente, para alcanzar un acuerdo en conciliación ante el SMAC o en el Juzgado que evite una sentencia estimatoria de la nulidad.

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