Pregunta: Me ha surgido una duda en relación al descanso semanal. Yo trabajo a jornada completa y una semana voy por la mañana y otra por la tarde. La semana que voy por la mañana descanso un día entre semana y la mañana del lunes, pero la semana que voy por la tarde descanso sólo el domingo, porque el lunes empiezo a trabajar por la mañana. He visto las horas anuales del convenio colectivo y no sobrepaso las horas, con lo cual no se generan horas extraordinarias. Mi duda es si me corresponde ese medio día, aunque no exceda de las horas anuales del convenio.
Respuesta: De acuerdo con la consulta hay un descanso de día y medio cuando la jornada es en el turno de mañana, y un descanso de un solo día cuando se trabaja en el turno de tarde. Debemos comenzar por conocer cuál es el descanso semanal al que se tiene derecho.
Desconocemos en este caso el convenio colectivo de aplicación, así que acudiremos directamente a lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores, que regula un descanso mínimo que nunca puede ser reducido, ni siquiera por acuerdo individual con la empresa o convenio colectivo, sólo ampliado. Tomemos la referencia pues del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores.
Igualmente, para facilitar la resolución de la consulta hemos de suponer que no se encuentra en supuestos recogidos dentro de las denominadas jornadas especiales, en el Real Decreto 1561/1995, que experimentan alguna alteración con respecto al descanso semanal. Abordaremos la regulación común referida en el art. 37 ET que es la siguiente.
Artículo 37: Descanso semanal, fiestas y permisos
"1. Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por periodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. La duración del descanso semanal de los menores de dieciocho años será, como mínimo, de dos días ininterrumpidos.
Resultará de aplicación al descanso semanal lo dispuesto en el artículo 34.7 en cuanto a ampliaciones y reducciones, así como para la fijación de regímenes de descanso alternativos para actividades concretas”.
El descanso semanal debe como mínimo ser de día y medio, si bien es cierto que puede acumularse en periodos de hasta catorce días, es decir que, en un intervalo máximo de dos semanas el descanso semanal puede acumularse, debiéndose llegar en dos semanas al menos a los tres días de descanso, es decir, podría descansarse un día en la primera semana y dos días en la semana siguiente e igualmente se cumpliría el promedio de día y medio semanal.
Dado que, en la semana de tarde, en la consulta planteada, el descanso es de un solo día, no hay duda de que en dicha semana no se alcanza el descanso mínimo semanal de día y medio. Ni siquiera mediante la compensación en catorce días, pues contando el día de descanso de una semana y el día y medio de descanso de la siguiente semana, tampoco se llegaría a los tres días de descanso acumulado.
Cómo evitar el solape del descanso semanal
La cuestión que debe analizarse más en profundidad es el disfrute del descanso semanal tras el trabajo del turno de mañana referido en la consulta, que consiste en un día a determinar, más la mañana del lunes.
Aparentemente medio día en el lunes más otro día completo a determinar, resulta un día y medio de descanso, pero es aquí donde se debe advertir del modo correcto para computar el descanso semanal y evitar el denominado “solape” del descanso semanal con el descanso diario o entre jornadas.
El descanso diario está regulado en el art. 34.3 del Estatuto de los Trabajadores y dice:
“Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas”
El método de cómputo de descanso que incurre en “solape”, práctica prohibida de cómputo, consiste en concebir como parte del descanso semanal el tiempo de descanso entre cada jornada de trabajo, neutralizando éste. Esta es una práctica ilícita, conforme a una ya reiterada Doctrina del Tribunal Supremo. Se reproduce, a continuación, un extracto de su sentencia de 23 de octubre de 2008 que explica perfectamente el mecanismo del solape:
“La empresa pretende omitir el descanso del medio día adicional al del día entero de descanso, mediante el artificio de hacer el cómputo por horas del día y medio día de descanso semanales, de modo que, según su criterio, descansando la noche del sábado y el domingo habría que entrar a trabajar en la mañana del lunes pues desde el fin de la jornada del sábado hasta el inicio de la mañana del lunes habrían transcurrido 36 horas. Pero no es éste el mandato legal que exige el cumplimiento de un día y medio día más de descanso semanal y ese medio día ha de detraerse de lo que constituye la jornada ordinaria".
Respetar la libranza del lunes
En el caso planteado no contamos con un horario determinado, ni un día específico de descanso – más allá de la mañana del lunes en la semana en la que se trabaja en turno de mañana – pero para simplificar la respuesta, imaginemos que la empresa para respetar la libranza del lunes en la mañana plantea el descanso semanal de la siguiente manera:
- La trabajadora finaliza su jornada laboral el sábado a las 22.00 horas. Dado que el descanso semanal mínimo es de día y medio (36 horas), cuando llega la hora de entrada el lunes en la tarde, pongamos por caso, a las 16.00 horas, habrían pasado 42 horas, más que suficiente para cumplir con el mínimo semanal.
- Sin embargo, dicho cómputo “olvida” el descanso diario entre jornadas al que tiene derecho la trabajadora, pues directamente empieza a contar el descanso semanal a la salida del trabajo, incurriendo en el citado “solape” entre jornadas, que no es sino una forma de neutralizar el descanso diario diluyéndolo dentro del semanal.
El método legal y adecuado de cómputo, nos llevaría a concluir, en el ejemplo planteado, que el mínimo descanso semanal no se ha cumplido. La trabajadora sale del trabajo a las 22.00 horas del sábado y empieza su descanso diario que finaliza 12 horas después, a las 10.00 horas del domingo, que es cuando empiezan a contar sus 36 horas de descanso semanal que terminarían a las 22.00 horas del lunes. Se ha entrado a trabajar a las 16.00, seis horas antes de lo debido.
Qué ocurre ante un incumplimiento empresarial del descanso
Debe tenerse en cuenta que es irrelevante que la jornada anual del convenio colectivo se supere o no, no se trata de la realización de horas extraordinarias sino de una omisión del descanso al que se tiene derecho cada semana.
Aclarado el método adecuado de cómputo, queda por determinar qué se puede hacer en caso de incumplimiento empresarial que esté propiciando un descanso semanal inferior al legal.
Una vez es patente la voluntad consciente de la empresa de incumplir la norma, la primera opción aconsejable es tratar la resolución del problema por la vía de la representación legal de los trabajadores, bien delegados de personal, comités de empresa o sección sindical y delegado sindical en caso de ser una persona afiliada, para tratar de resolver la situación sin llegar a una denuncia o demanda judicial. La vía de la denuncia ante la Inspección de Trabajo, vía a la que la representación de los trabajadores también puede acudir, resulta útil para resolver una práctica persistente de la empresa, dado que la práctica del solape supone una infracción grave según el art. 7.5 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social:
“La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores"
Por otra parte, está la vía judicial, es decir, demanda formulada por la persona afectada o bien, en caso de tratarse de una práctica de empresa establecida para la plantilla en su conjunto o parte de ésta, cabe la vía de interponer un conflicto colectivo por la representación de los trabajadores.
Con respecto a la demanda judicial cabe también conocer que se puede solicitar una compensación por el tiempo de descanso perdido ilícitamente. En tal sentido, han declarado reiteradamente los juzgados y tribunales que no se puede reclamar dicho periodo de descanso omitido como salario, sino que se debe acudir a la figura de la indemnización por daños y perjuicios. Por ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 1 de julio de 2020 lo explica claramente:
"El solapamiento no procede retribuirlo ni como horas extras ni como complemento de disponibilidad ya que no se dan ningún de los requisitos previstos para el percibido de dichas retribuciones, aunque sí procede indemnizar el daño y perjuicio causado, de manera que el déficit de descanso que produce el indebido solapamiento de los descansos produce un daño moral al trabajador, quien se ve obligado a trabajar sin respetar el periodo mínimo de descanso semanal establecido con carácter imperativo en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores"
En conclusión, debe exigirse un cómputo de descanso semanal que respete a su vez el descanso entre jornadas y, de darse, cabe exigir una compensación por el daño sufrido por su omisión.
Si quieres información más detallada sobre este tema, puedes dirigirte a cualquiera de las sedes de UGT.
