Pregunta: Soy una trabajadora fija discontinua. Acudí a la llamada de incorporación donde se me informaba la fecha de inicio y la de fin. A siete días de finalizar me amplían cuatro días más el periodo de actividad. Me dicen que, si no voy a trabajar esos cuatro días, es motivo de baja voluntaria. ¿Es eso cierto? También me han comunicado que, si me niego más de tres veces, es motivo de baja voluntaria. Nadie en la empresa me sabe decir si eso es cierto o no.

Respuesta: Tras la reforma del Estatuto de los Trabajadores operada por el Real Decreto Ley 32/2021, es muy probable que el contrato fijo discontinuo adquiera un protagonismo mucho mayor que el que ha tenido desde su creación. La eliminación del contrato por obra o servicio, las importantes limitaciones al contrato por circunstancias de la producción y la obligación de acudir al contrato fijo discontinuo en ejecución de servicios prestados por contratas o concesiones administrativas, convierte a este contrato en el tipo esencial a aplicar en los supuestos en los que anteriormente eran utilizados profusamente los contratos temporales por obra o servicio o el eventual por circunstancias de la producción.

Como dice el art. 16 del Estatuto de los Trabajadores, dicho contrato se concierta para trabajos de naturaleza estacional, vinculados a actividades productivas de temporada y, en definitiva, vinculado a cualquier servicio de prestación intermitente con periodos de ejecución ciertos, sean estos determinados o indeterminados. Dice el art. 16.1 ET:

El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

De ahí se deriva que no exista obligación legal de fijar con detalle en el convenio o en el contrato de trabajo la duración de los periodos de actividad, ni las fechas de llamamiento, así como, en muchas ocasiones, será desconocido el tiempo de duración del servicio estacional a prestar o incluso si se realizará un llamamiento cada año. Sí existe, no obstante, la obligación de que la empresa haga una previsión anual de la duración de la actividad y una obligación de elaborar un calendario laboral anual con dichas previsiones comunicada a la representación de los trabajadores.

Duración legal y llamamientos

Como decimos, no existe una duración legal mínima del periodo de actividad a prestar tras cada llamamiento. Este punto – de gran importancia para que la persona trabajadora haga una previsión del tiempo que estará ocupada y de la retribución que recibirá a cambio- será en su caso, regulado en los convenios colectivos o acuerdos de empresa.

En cuanto al derecho a un llamamiento anual en una fecha determinada y a una duración fija del periodo de actividad, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, indicando que no existe tal derecho a ser llamado todos los años en una fecha cierta y determinada, así como tampoco existe un derecho a que la ocupación se desarrolle hasta una determinada fecha fija.

Sobre esto se reproduce extracto de doctrina del Tribunal Supremo:

“(…) Así pues, no existe un derecho a ser llamado todos los años en una fecha cierta y determinada, ni tampoco a que la prestación de servicios dure hasta otra fecha también predeterminada, sino que el inicio y el cese de la prestación de servicios vendrá determinado por las necesidades productivas que concurran en cada caso. De ahí que en cuanto el orden de llamamiento debe estarse a lo que se establezca en los convenios, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.3, b) del ET.

De la redacción legal y de la jurisprudencia aplicable cabe interpretar que la duración fijada en la propia orden de llamamiento puede sufrir modificaciones derivadas de la propia actividad, tanto una continuación imprevista, como una finalización anticipada.

En consecuencia, si la empresa ordena una ampliación del periodo de ocupación prevista que no sea incompatible con la naturaleza del contrato, es decir, con el trabajo a desempeñar para el que se ha llamado, resultaría obligatorio permanecer en el puesto, con los matices que a continuación se indican.

Prolongación imprevista de la ocupación

Es cierto que una prolongación imprevista de la ocupación puede causar perjuicios a la persona trabajadora, no sólo en su vida personal sino también para la aceptación o rechazo de otros trabajos cuyas fechas coincidan con el periodo adicional. En tal sentido debe acudirse a la buena fe entre las partes, es decir, la empresa debe plantear una previsión responsable de la duración de actividad y avisar de sus variaciones en cuanto tenga conocimiento, y con antelación suficiente. Por otra parte, la libertad de pacto permite que, tanto en el contrato de trabajo, como en acuerdo separado tras el llamamiento, así como en convenio o acuerdo colectivo se fije un compromiso por el cual, en caso de prolongación del periodo de actividad previsto y comunicado, la persona trabajadora tenga derecho a rechazar la prestación de servicios durante la prolongación del periodo previsto sin sufrir sanción.

Sin perjuicio de lo dicho, la cuestión planteada no obtiene una solución general sino que debe tratarse de acuerdo a las circunstancias concurrentes en cada caso, por ejemplo si la prestación de servicios durante la prórroga del periodo de actividad supone la imposibilidad de iniciar otra relación laboral – o impide al trabajador cumplir con el inicio de un llamamiento de otra empresa -, o frustra una actividad formativa encaminada a la promoción profesional y mejora de la empleabilidad; en tales casos, cabría descartar que el trabajador tuviera una voluntad de extinguir la relación de trabajo, así como sería dudosa su responsabilidad disciplinaria por la existencia de causa justificada previa a la ampliación del periodo previsto.

Contratación y formación del trabajador fijo discontinuo

En tal sentido, véase que el propio art. 16 ET prevé medidas para favorecer la contratación y formación continua del trabajador fijo discontinuo, lo cual puede servir como argumento para descartar el ejercicio del poder sancionador en casos como el citado, pues es contradictorio favorecer la contratación en un sector y sancionar a un trabajador que debe rechazar un contrato por mor de una ampliación imprevista del periodo de actividad. Dice el art. 16.5 ET en cuanto a la creación de la “bolsa sectorial de empleo”.

Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en este artículo.

Por otra parte, el llamamiento al trabajo de fijo discontinuo, implica unas especiales obligaciones para las partes. La empresa debe realizar un llamamiento expreso con los requisitos fijados en contrato y convenios colectivos y debe realizarlo cuando se inicie el periodo de actividad objeto del contrato - teniendo en cuenta que, existiendo varios trabajadores fijo discontinuos para la misma actividad, dicho llamamiento podrá hacerse de manera sucesiva o incluso implicar la falta de llamada de algún trabajador en una temporada-. Por otra parte, la persona trabajadora fija discontinua debe acudir al llamamiento salvo causa de fuerza mayor.

Baja voluntaria

El Estatuto de los Trabajadores, reiteradamente interpretado por la jurisprudencia en este punto, ha declarado que si el trabajador ignora sin causa un llamamiento dentro de las condiciones pactadas de su contrato supone una baja voluntaria, pues existe una voluntad tácita contraria a la incorporación. La ley no exige un rechazo reiterado para que la relación laboral se extinga por baja voluntaria.

Es cierto que dada la importancia que este contrato ha adquirido se están negociando cada vez más cláusulas en los convenios colectivos que matizan las obligaciones de las partes para no dar lugar que un contrato fijo discontinuo – sobre todo de corta duración cada periodo- se convierta en un problema de empleabilidad. Entre estas cláusulas, está la posibilidad de rechazo del llamamiento un número determinado de veces hasta que se considere extinguida la relación laboral y el mantenimiento del orden de llamamiento para sucesivos ejercicios en caso de rechazo por causa justificada – por ejemplo, por prestar servicios en otra empresa.

Si quieres información más detallada sobre este tema, puedes dirigirte a cualquiera de las sedes de UGT.