Pregunta: Voy a ser despedido y llevo haciendo cada día horas extras desde hace cuatro años en mi trabajo. No me las han pagado nunca. Borran también el exceso de horas cuando fichamos para que no haya pruebas. Quisiera algún consejo para ver qué puedo hacer si soy despedido

Respuesta:  La falta de abono de horas extraordinarias realizadas representa una práctica que, desafortunadamente, excede de lo testimonial hasta convertirse en un problema estructural, singularmente en algunos sectores por todos conocidos y que, paradójicamente, se lamentan de la falta de personal para cubrir las vacantes necesarias.

El problema asociado al antes descrito ha sido siempre de prueba. Los Juzgados y Tribunales vienen exigiendo una prueba estricta de la realización de horas extraordinarias, una a una, en expresión habitual contenida en muchas sentencias. Esta exigencia se atenúa, hasta el punto de que la carga de probar se invierte hacia el empresario, cuando las horas extraordinarias se realizan de manera habitual, de forma tal que sería tal habitualidad y no su concreta extensión la que debe probar la persona trabajadora.

Abono de las horas extraordinarias: es necesario el registro

Conscientes de este problema, por Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de marzo, se procede a la modificación del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, añadiendo la obligatoriedad de llevanza por parte de las empresas de un registro de jornada diario que debe incluir el concreto inicio y finalización de la jornada.

La reforma es importante, pero insuficiente. El problema apuntado -borrado o manipulación de registros- es habitual.  La norma no impone un sistema concreto, y, a salvo de un mayor rigor en la exigencia de sistemas de control concretos y no vulnerables, la falsificación de los registros devendrá en más habitual de lo deseable.

Ante esta alteración, será preciso proveerse de otros medios de prueba de la jornada extraordinaria que, dependiendo de las circunstancias concretas, serán unos u otros. En todo caso, habrá de tenerse en cuenta que, para reclamar, la retroactividad máxima es de un año a contar desde el momento en el que se debieron percibir.

Regulación en el convenio colectivo

Hay aquí un matiz relevante referido a este período de retroacción, para lo que será relevante considerar cómo se regula en el convenio colectivo de aplicación en la empresa el sistema de compensación. El Estatuto de los Trabajadores remite al convenio colectivo, o incluso al contrato individual, la opción por compensación en tiempos equivalentes de descanso retribuido o el abono al valor establecido, que no podrá ser inferior al de la hora extraordinaria. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

Si el convenio colectivo no establece opción, y tampoco se pactó en contrato, las horas realizadas habrán de ser compensadas en tiempo de descanso equivalente. Y si no lo son en el período de los cuatro meses siguientes, será entonces cuando se inicie el período de un año para su reclamación.

Así, si se han realizado horas extraordinarias en el mes de enero del año 2021, ante ausencia de pacto, deberían haber sido compensadas en los meses sucesivos, pudiendo alcanzar tal período de compensación hasta el mes de mayo de ese mismo año. Finalizado el mes indicado comenzaría a computar el plazo para reclamación de abono que, a su vez, terminaría en el mes de mayo del presente año.

La habitualidad en la realización de horas extraordinarias pudiera dar lugar, en caso de despido, a que las realizadas cada mes se integraran en el salario regulador que se habrá de utilizar para el cálculo de la indemnización.

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