PREGUNTA:

Hola, tengo una duda sobre el permiso de lactancia paterno.

Tengo entendido que según el artículo 37.4 del Estatuto de los trabajadores se puede coger el permiso de lactancia tanto padre como madre, al solicitarlo en la empresa del padre dicen que no lo puede coger, porque la madre no está trabajando, ya que se encuentra de baja por maternidad. Nos gustaría saber si el padre puede coger el permiso de lactancia dentro de unos meses (antes de los 9 del bebé) cuando la madre se encuentre de excedencia y al ir a solicitarlo nos han dicho primero que debía rellenar un escrito la empresa de la madre, y luego que no lo puede coger el padre porque la madre no trabaja en esos momentos. Que tiene que estar trabajando. ¿Es así? me ayudan a justificar que no es cierto y lo puede coger. Muchas gracias.

RESPUESTA:

En primer lugar, para responder a su pregunta debemos diferenciar el permiso de lactancia recogido en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, del permiso de paternidad recientemente modificado por el Real Decreto-Ley 6/2019, ampliado a las 8 semanas.

Respecto al permiso de lactancia que es objeto de su cuestión, tal y como viene regulado en el artículo 37, es un derecho correspondiente a ambos progenitores independientemente del sexo de este. Esto garantiza no solo el ejercicio efectivo del derecho a conciliación de la vida laboral y familiar, sino también la igualdad entre hombres y mujeres.

En la anterior redacción del Estatuto de los trabajadores se especificaba que en caso de que ambos progenitores fueran trabajadores, únicamente uno de ellos podrá disfrutar del permiso de lactancia. No obstante, en la actual redacción, no solo no se recoge tal limitación sino que en aras de facilitar la conciliación se dispone:

“Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el período de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.”

Teniendo en cuenta el precepto del Estatuto de los Trabajadores y el derecho inherente que corresponde a todos los trabajadores, podemos concluir que la empresa del progenitor no puede exigir que la madre se encuentre trabajando de forma efectiva en el momento de solicitud del permiso por parte del padre.

En este sentido se ha pronunciado numerosa jurisprudencia destacando entre otras la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 5 de octubre de 2015, donde se establece que no es exigible que ambos progenitores sean trabajadores para la solicitud y disfrute del permiso, de lo cual puede deducirse de forma clara que con más razón se ostenta ese derecho cuando la madre ya es trabajadora por cuenta ajena. El TJUE (Sentencia Roca Álvarez 30 de septiembre de 2010, asunto C-104/2009) ha dispuesto que el no reconocimiento del derecho al progenitor porque la madre no se encuentre trabajando constituye un supuesto claro de discriminación por razones de sexo que no puede permitirse en el ámbito laboral.

Es absolutamente aconsejable que un profesional del derecho le asista y asesore, por lo que le volvemos a recomendar que acuda a los gabinetes jurídicos de UGT, que le asesorarán sobre las actuaciones a realizar. * Si desea información más detallada sobre este tema, diríjase a cualquiera de nuestras sedes, localícelas aquí: http://www.ugt.es/sedes