La sentencia del Tribunal Supremo del pasado 16 de octubre por la que se declara contraria a derecho el artículo 68.2 del Real Decreto de 29 de mayo de 1995 sobre el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentos ha provocado un efecto catastrófico en la bolsa española y más concretamente en los bancos que son los principales componentes del índice IBEX.
El dictamen del alto Tribunal considera que “el artículo 68.2 no tiene el carácter interpretativo que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo”.
El Decreto Ley en su capitulo II, artículo 68 establece quien es el sujeto pasivo del Impuesto sobre actos jurídicos documentados, y “cuando se trata de escrituras de constitución de préstamos con garantía se considerará adquirente al prestatario”.
Una larga sentencia con profundas y enrevesadas explicaciones jurídicas que desautoriza a la jurisprudencia anterior establece que el impuesto debe ser pagado por los bancos en sus préstamos hipotecarios y no por los prestatarios como venía siendo hasta ahora
De manera insólita y con solo un día de diferencia, el presidente de la Sala Tercera de lo contencioso-administrativo decide dejar sin efecto la sentencia a expensa de lo que decida el Pleno que se reunirá el próximo 5 de noviembre “habida cuenta de que supone un giro radical en el criterio jurisprudencial y habida cuenta de la enorme repercusión económica y social “
En cuanto a la repercusión social, ha tenido razón el presidente en su comunicado, pero no tanto por la sentencia en si misma sino por su sorprendente e inaudita decisión de dejar sin efecto un veredicto de obligado cumplimiento y que no es susceptible de ser recurrido.
También la tiene, la razón, en lo que se refiere al descomunal efecto económico que provoca, aunque de una manera o de otra las sentencias del Tribunal Supremo han de cumplirse por ley.
Desde el año 95, fecha en la que se promulgó el Decreto Ley, los impuestos sobre actos jurídicos documentados de las hipotecas los ha pagado el prestatario cumpliendo lo que la ley establecía de manera clara y expresa. No hay duda al respecto de lo que se hecho hasta ahora ha sido el mero cumplimiento de la ley.
El mercado hipotecario en España comenzó a desarrollarse a partir del año 1981 en el que se promulgó la Ley 2/81 de Regulación del mercado hipotecario que dio lugar a un mercado hipotecario moderno con unas consecuencias económicas de gran envergadura.
Los préstamos hipotecarios alcanzaron una cifra que en una primera época pasaron de suponer un 5% del PIB en el año 1981 hasta un 25% en el año 1996.
En una segunda etapa, que fue el del verdadero auge de esta actividad y coincidiendo con una etapa de mayor crecimiento de la economía y por otro lado con un cambio de actitud de los bancos hacia este producto que lo consideraron estratégico dentro sus planes de negocio, el importe de las hipotecas llegó a alcanzar la mas que considerable cifra del 95% del PIB en el 2008, fecha de inicio de la gran crisis financiera.
En un país como el nuestro en el que los ciudadanos han tendido tradicionalmente a la adquisición de vivienda propia, en gran parte forzados por la incapacidad tanto desde el sector privado como el público de presentar una oferta adecuada de viviendas en alquiler, la fenomenal evolución que el mercado hipotecario experimentó liderada por las instituciones financieras ha servido para satisfacer las necesidades de la ciudadanía al mismo tiempo que se convirtió en el principal motor de nuestra economía.
Las sentencias del Tribunal Supremo deben cumplirse independientemente de consideraciones económicas y la alarma social
Por tanto, no es de extrañar la afirmación del presidente del Tribunal Supremo en cuanto a la enorme repercusión económica que supone una modificación radical de una ley que afecta a tan importante producto financiero.
Pero, repito las sentencias del Tribunal Supremo deben cumplirse independientemente de consideraciones económicas y la alarma social se ha provocado no por el giro radical de la jurisprudencia sino por la decisión de dejarla sin efecto, la cual ha despertado la sospecha en la población de que la Justicia no es independiente y de que está influenciada o se ve sometida a los intereses de “los poderes fácticos”, algo que no es así.
En los últimos cuatro años que son los comprendidos dentro del potencial efecto de retroactividad del impuesto, la actividad hipotecaria de la banca española ha ido creciendo de manera pausada después del gran bache que se produjo durante la crisis.
El año pasado se firmaron 310.096 hipotecas, muy lejos del 1.200.000 firmadas en el 2007. Desde el 2014 hasta el 2017, ambos incluidos el total de prestamos hipotecarios firmadas fueron de 1.030.000 cifra inferior a la alcanzada en tan solo un año antes de la crisis.
La banca, con criterios mas restrictivos y prudentes a la hora de conceder los préstamos ha visto subir más lentamente la actividad hipotecaria que, dicho sea de paso, ha dejado de ser su producto estrella habida cuenta de su escasa, en casos nula, rentabilidad debido al bajo nivel de tipos de interés de mercado, consecuencia de la política monetaria expansiva del BCE.
De hecho, los grandes bancos españoles con importante presencia internacional deben la mayor parte de sus beneficios a su actividad fuera de España y en los últimos dos años han aminorado el ritmo de crecimiento de sus hipotecas en nuestro país, a diferencia de los más pequeños y locales, como es el caso de Bankia y Sabadell que sin otra posibilidad tuvieron que centrarse en el mercado doméstico siendo los únicos que aumentaron su actividad hipotecaria.
El mercado así lo ha reflejado en los últimos días.
Mientras que, tras el anuncio de la controvertida sentencia, BBVA perdía alrededor del 6% de su valor bursátil, Bankia lo hacía en un 16.19%.
En un cálculo grueso, tomando como cifra media de importe nominal de hipotecas concedidas en estos últimos años, según el INE, 117.000 euros y como media entre comunidades de tipo impositivo del impuesto de actos jurídicos documentados un 1%, la cifra que adeudaría Bankia a Hacienda estaría cerca de los 300 millones de euros, esto es mas de la mitad de sus beneficios netos atribuidos del último año después de provisionar a BMN.
Con estos números se entiende la preocupación que ha suscitado la sentencia del Tribunal Supremo.
Y si tomamos en consideración que Bankia existe por el rescate de 20 mil millones de euros que en su mayor parte todavía debe el Estado Español al fondo de rescate europeo y que el máximo accionista de esta entidad es el Estado Español, o sea todos nosotros, a través del FROB propietario al 100% de BFA, la situación aún se enrarece más.
Estructura accionarial de Bankia.
En resumen, para los amantes de la teoría de la conspiración comunicarle que el que los bancos se tengan que hacer cargo de manera retroactiva del impuesto de actos jurídicos documentados perjudica en mayor medida a un banco del que todos los españoles somos partícipes, en sus activos y en sus deudas, y que la sentencia del Tribunal Supremo mas allá de incomodar al icónico banquero rico con puro y chistera va a repercutir principalmente de una manera o de otra a la deuda del Estado del que todos somos partícipes.
Se pueden ir olvidando de presiones de la gran banca sobre el poder judicial. Si en algún momento ha existido algún interés o se ha manifestado preocupación es más probable que haya surgido de las propias institucionales estatales que son las que mas afectadas se verán en este supuesto.
Por otro lado, y en aras de mantener la credibilidad del poder judicial, una vez decidida la ilegalidad del artículo 68.2 del Decreto Ley lo que debe hacer el Tribunal Supremo es mantener su postura, como no puede ser de otra manera según dicta el ordenamiento jurídico.
El efecto perverso se evitaría eliminando la retroactividad de la decisión, siempre y cuando existiera la posibilidad jurídica, así nos salvaríamos del monumental embrollo en el que andamos que afecta a la estabilidad económica y lo que es mas preocupante, a la estabilidad institucional.
