¿Cómo funciona el permiso retribuido por fuerza mayor equivalente a cuatro días al año?

Cuando un hijo enferma de forma repentina, es habitual que uno de los progenitores tenga que ausentarse del trabajo para poder atenderlo. Sin embargo, en la práctica surgen dudas sobre si esas horas deben considerarse justificadas y, sobre todo, si son retribuidas.

Es el caso de un trabajador que, tras acudir con su hijo a urgencias donde le diagnosticaron gripe A, decidió quedarse en casa para cuidarlo porque presentaba fiebres muy altas. Su sorpresa llegó al ver que la empresa le había descontado de la nómina las 8 horas correspondientes a ese día de ausencia.

En este artículo analizamos si la actuación de la empresa es correcta, a la luz de la normativa laboral vigente y de las recientes interpretaciones judiciales sobre el nuevo permiso retribuido por fuerza mayor.

Respondemos a la siguiente pregunta de un trabajador:

El pasado día 25 mi hijo cogió la gripe A, teniendo informe del hospital al cual acudimos de urgencias. El lunes 27 no fui a trabajar para cuidar a mi hijo porque presentaba unas fiebres altísimas. La empresa me ha quitado las 8 horas de este día de mi nómina. ¿Es correcto lo que me ha hecho la empresa?

¿Cuál es el nuevo permiso retribuido por causas de fuerza mayor?

El 29 de junio de 2023 se publicó el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan medidas de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores de la (Directiva (UE) 2019/11582).

Esta norma introduce modificaciones en el régimen de permisos retribuidos y regula un nuevo permiso de cuatro días por fuerza mayor en el artículo 37 del ET. El apartado 9 de este artículo es el que desarrolla el permiso por fuerza mayor disponiendo lo siguiente:

“La persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata. Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de ausencia”.

Según lo anterior, para tener derecho al permiso por fuerza mayor se exige el cumplimiento de una serie de requisitos: 

• Se produzca una situación de urgencia o de fuerza mayor, ya sea derivada de enfermedad o accidente.

El Tribunal Supremo ha definido el concepto de fuerza mayor como: “aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motiva sea independiente y extraña a la voluntad del sujeto obligado” (SSTS SOC de 22 diciembre 1997, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 o 7 de febrero de 2006).

• La situación de urgencia tiene que estar relacionada con familiares o personas con las que se conviva.

• La situación de urgencia hace indispensable la presencia inmediata de la persona trabajadora.

• Se justifique el motivo o la causa de la ausencia del trabajo.

Si se cumplen estos requisitos las personas trabajadoras tendrán derecho a que las horas de ausencia sean retribuidas, pudiendo alcanzar hasta un máximo del equivalente a cuatro días al año.

 

¿Es retribuido tanto si se encuentra previsto en convenio colectivo o no?

La reciente creación de este permiso está provocando una serie de dudas en su aplicación práctica. Por ejemplo, una de las primeras dudas se pregunta si este permiso de fuerza mayor se trata de un permiso retribuido en todo caso, esto es, tanto si se encuentra previsto en convenio colectivo de aplicación o no.

La Sentencia AN de 13 de febrero de 2024 (rec. 315/2023) ha resuelto esta cuestión concluyendo que el permiso es retribuido en todos los casos, y que la remisión al Convenio Colectivo o al acuerdo de empresa que hace la norma solamente opera para “determinar la forma de acreditación del motivo de ausencia”, pero no para supeditar la retribución del mismo.

Así, expresa la Audiencia Nacional que,

“la lectura de los referidos trabajos previos a los que se ha hecho referencia (Anteproyecto y proyecto de ley de familias) a la hora de configurar este permiso recalcan su carácter retribuido sin más sin supeditarlo a pacto alguno.”

“la interpretación que postula la empresa según la cual la retribución de las meritadas horas de fuerza mayor se supedita al pacto colectivo expreso, resulta contrario al referido principio de igualdad real, pues no hace sino perpetuar la denominada "brecha laboral de género", ya que implica que el colectivo que tradicionalmente asume los cuidados vea mermada su retribución por esta causa, a la par, que supone un desincentivo para que los hombres asuman el deber de corresponsabilidad en las cargas familiares”.

¿Cómo justificar los motivos de ausencia?

Otra de las cuestiones más problemáticas sobre este permiso tiene que ver con la forma y el momento de acreditar o justificar los motivos de la ausencia por parte de la persona trabajadora.

El ET nada establece al respecto y remite su desarrollo al convenio colectivo o al acuerdo de empresa. Pero en el caso de que no se establezca nada en convenio colectivo, ello no significa que la persona trabajadora, como en todo permiso retribuido, no esté obligada a avisar y justificar el motivo de la ausencia. Cierto es que, dada la naturaleza urgente de este permiso no es obligatorio que se justifique en el momento que se solicita, sino que puede hacerse después.

¿Cuál es la diferencia del permiso por cuidados u hospitalización?

Por último, otra duda que surge es la relativa a la diferencia que existe entre este permiso por fuerza mayor y el permiso por cuidados o por hospitalización del artículo 37.3.b) del ET, de 5 días de duración.

En principio, la diferencia entre ambos permisos se encuentra en las distintas circunstancias de su disfrute. Mientras que el permiso por fuerza mayor responde a situaciones de emergencia que requieren una atención inmediata, el permiso de cinco días responde situaciones de enfermedad graves o de hospitalización o intervención quirúrgica sin reposo domiciliario que requieran un cuidado continuado de la persona trabajadora.

En cualquier caso, resultará necesario atender al caso concreto para poder determinar en qué supuesto podríamos encontrarnos, dado que en algún caso la frontera entre la utilización de uno u otro permiso puede resultar ciertamente difusa.

¿La actuación de la empresa es la correcta?

Tras esta breve explicación respecto la regulación del permiso retribuido por fuerza mayor, es momento de responder a la consulta que se nos plantea: ¿es correcto que la empresa me quite las 8 horas de ausencia al trabajo por cuidar de mi hijo que, dos días después de acudir a urgencias y diagnosticarle Gripe A presentó fiebres altísimas que le imposibilitaban ir al colegio?

La respuesta, a nuestro juicio, es clara. Este supuesto que se plantea es la situación típica para la que nace este permiso retribuido por fuerza mayor, la cual, cumple con todos los requisitos para su efectividad: uno, se produce una situación de urgencia o de fuerza mayor, derivada de enfermedad diagnosticada por los servicios de urgencia del Sistema Nacional de Salud; dos, la situación de urgencia (fiebres altas) las padece el hijo de la persona trabajadora; tres, la situación de urgencia (fiebres altas) hace indispensable la presencia inmediata de la persona trabajadora y cuatro, la acreditación del motivo de la ausencia se puede realizar con el documento de urgencias y/o con el justificante de que el menor no ha podido acudir al colegio.

En definitiva, consideramos que en este caso se cumplirían todos los requisitos para que la persona trabajadora tenga derecho a este permiso que por imperativo legal debe ser retribuido. La actuación de la empresa descontando las ocho horas de ausencia de la nómina es contraria al ET y puede suponer una infracción grave tipificada en el art. 7 de la LISOS.

En todo caso, si quiere información más detallada sobre este tema o interponer una reclamación, le recomendamos que se dirija a cualquiera de nuestras sedes.