Una intervención quirúrgica de un familiar puede generar dudas sobre el derecho a ausentarse del trabajo, especialmente en casos donde el trabajador no está a jornada completa o el familiar no convive en el mismo domicilio. Una consulta que nos plantea un trabajador es si es posible disfrutar de los cinco días de permiso retribuido en estos supuestos, qué requisitos deben cumplirse y cómo se computan los días. La normativa laboral, junto con la interpretación de los tribunales, ofrece claves importantes que conviene conocer para ejercer correctamente este derecho.

La pregunta de nuestro lector es la siguiente: "Mi jornada laboral es de 3 días a la semana, siento ésta de 25 horas semanales. ¿Tengo derecho a los cinco días del permiso por intervención quirúrgica sin hospitalización de mi madre, no conviviente? Si es así, ¿sólo se computan los días que trabajo o los días en los que libro también se incluyen en el cómputo?"

Teniendo en cuenta la jurisprudencia y la doctrina surgida tras la reciente reforma operada por el artículo 127.Tres del Real Decreto-ley 5/2023, el permiso retribuido por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que requiere reposo domiciliario se caracteriza por las siguientes notas:

Causas

El artículo 37.3.b) del ET regula este permiso dirigido al cuidado de familiares y convivientes, recogiendo cuatro motivos o causas que dan lugar al mismo:

  • Por accidente grave
  • Por enfermedad grave
  • Por hospitalización
  • Por intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario

Norma mínima de derecho necesario

  • El convenio colectivo no puede fijar condiciones que restrinjan el disfrute de este permiso retribuido reconocido en el artículo 37.3.b) del ET.

Sujetos causantes del permiso

  • Son sujetos causantes del permiso: el cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.
  • En los casos en los que exista el vínculo familiar (conyugal o pareja de hecho, consanguíneo o por afinidad) la mera existencia de ese vínculo confiere el derecho al disfrute de cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario. “No es preciso, en tales supuestos, ni que se acredite la convivencia de la persona trabajadora con el enfermo, accidentado o paciente, ni que éste requiera el cuidado efectivo de aquélla. Tales circunstancias solo resultan exigibles y han de acreditarse en los supuestos en que la persona conviviente con el trabajador en el mismo domicilio y necesitada de sus cuidados no se encuentre unida a éste por ninguno de los vínculos antes señalados”. (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de junio de 2024)

Duración y disfrute del permiso

  • La duración del permiso es de 5 días.
  • No existe limitación anual para el disfrute del permiso.
  • La duración del permiso por hospitalización no está vinculada a la duración de la estancia hospitalaria ni a la fecha del alta hospitalaria, por lo que, en caso de hospitalización inferior a 5 días el disfrute del permiso retribuido por hospitalización se mantendría en función de si existe o no alta médica. (STS 12 de julio 2018 (rec. Nº 182/2017), SAN 24 de julio 2024 (rec. Nº 157/2024); SAN de 24 de julio y STSJ de Aragón nº 783/2024 de 21 de octubre de 2024.
  • Los días de permiso deben ser considerados hábiles, dado que la Directiva es clara en este extremo. (SAN 25 de enero de 2024 (rec. Nº. 275/2023)).
  • La fecha de inicio del disfrute del permiso: “Si el hecho causante se produce en día laborable, no hay duda de que ese es el día inicial del permiso. Sin embargo, cuando el hecho causante sucede en un día no laborable -festivo o día establecido como no laborable en el calendario laboral- la finalidad y la propia esencia del permiso fuerzan a que tenga que iniciarse al siguiente día laborable inmediato”. (STS 25 de enero 2023 (rec. Nº 124/2021); STS 3 de octubre de 2023, (rec. Nº 239/2021; SAN de 12 de septiembre de 2024 (rec. Nº 167/2024)).
  • “Ante la ausencia de previsión normativa en el Convenio, el inicio del cómputo del permiso en cuestión no tiene por qué coincidir con la fecha del hecho causante pues la finalidad del permiso y la realidad del tiempo en el que la norma debe ser aplicada permiten que sean los/as trabajadores/as afectados/as quienes determinen la fecha de inicio en función de sus posibilidades de conciliación y mientras el hecho causante permanezca”. (SAN 102/2024, de 12 de septiembre de 2024).
  • Las personas trabajadoras a tiempo parcial tendrán derecho a disfrutar de los cinco días de duración del permiso. Al considerarse este permiso como un permiso causal y de carácter finalista, no es posible aplicar el principio de proporcionalidad, lo que supondría adaptar su duración en proporción al tiempo de prestación de servicios, sino que en cuanto a su duración se debe aplicar el criterio de igualdad con los trabajadores a tiempo completo.

Justificación

  • A la persona trabajadora le corresponde acreditar la existencia del hecho causante (accidente grave, enfermedad grave, hospitalización, intervención sin hospitalización con reposo), y también la duración de ese hecho causante.

  • No se puede exigir la acreditación día a día de la permanencia del hecho causante, lo que sería una carga desproporcionada.

  • En relación a la necesidad de acreditar o justificar que la enfermedad, la hospitalización o la intervención quirúrgica con reposo permanece hasta la finalización del permiso, existen criterios jurisprudenciales contradictorios:

Por una parte tenemos a quienes consideran que la persona trabajadora “debe presentar no solo un documento que acredite la hospitalización o la intervención quirúrgica con subsiguiente necesidad de reposo domiciliario, sino también otro que acredite la subsistencia de la situación causante hasta la finalización del permiso, bien que no se ha producido a tal finalización el alta hospitalaria, o bien que esta se ha emitido sin alta médica o, finalmente, que se ha prescrito o aconsejado reposo domiciliario tras la intervención quirúrgica.” (STSJ de Andalucía. Sevilla, de 2 de mayo (rec. Nº 907/2019)).

Por otra parte, tenemos a quienes entienden que no hay necesidad de justificar a posteriori la continuidad de la situación que ha motivado el permiso. “Y lo cierto es que literalmente, la exigencia del precepto legal y del convencional es el "previo aviso y justificación", esto es, en ningún momento la norma establece una exigencia adicional de justificar a posteriori la continuidad de la situación que ha motivado el permiso, sino que el único requisito es avisar y justificarlo previamente y no durante el permiso. La literalidad del precepto no deja lugar a dudas, pero es que además tampoco entendemos que la interpretación empresarial, contraria a ese sentido literal, obedezca ni al contexto, ni al espíritu, ni a la finalidad de la norma.” (STSJ Aragón 21 de octubre 2024 (rec. 776/2024))

  • La empresa no puede exigir que se acredite la convivencia con el familiar o el carácter de cuidadora principal del familiar.

La Audiencia Nacional en sentencia 15/2025, de 31 de enero de 2025, expresa que “tal intención de limitar el reconocimiento del derecho a los convivientes en modo alguno se deduce del art. 6 de la Directiva 2019/1158 de la que el RD Ley 5/2023 es norma interna de trasposición” y en este sentido, concluye que “se aparta de la correcta interpretación del art. 37.3 b) E.T, exigir la convivencia o el carácter de cuidador principal respecto de la nulidad de la práctica empresarial consistente en exigir respecto del cónyuge, pareja de hecho, y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (incluyendo al familiar consanguíneo de la pareja de hecho), cualquier requisito adicional distinto al de la relación de parentesco y la justificación del hecho causante”.

En definitiva y visto lo anterior, en su caso concreto (persona trabajadora con contrato a tiempo parcial): uno, tiene derecho a disfrutar de este permiso al concurrir la causa: intervención quirúrgica sin hospitalización que requiere reposo domiciliario de pariente de primer grado de consanguineidad (madre); dos, tiene derecho a disfrutar de los cinco días de duración de este permiso y tres, para el cómputo de los días de permiso, deberán tenerse en cuenta los días hábiles o laborables y no los festivos o días establecidos como no laborables en el calendario laboral.

Si quiere información más detallada sobre este tema, le recomendamos que se dirija a cualquiera de las sedes de UGT.