Pregunta: Mi consulta es referente a la solicitud de permiso por operación con ingreso hospitalario de mi hijo menor de edad.

Solicité a la empresa el correspondiente permiso por hospitalización de hijo. La empresa, previa consulta con su gestoría, me lo ha denegado contestándome que en el convenio colectivo no hay ningún permiso de esas características, por lo que para asistir a la operación debería utilizar días a cuenta de mis vacaciones o faltar al trabajo presentando un justificante hospitalario con descuento del salario en mi nómina.

Respuesta: La empresa, asesorada por su gestoría, deniega el permiso basándose en el convenio colectivo aplicable, que lo regula así:

Dos días naturales, ampliables a cuatro, cuando el trabajador necesite efectuar un desplazamiento fuera de la provincia, por fallecimiento, enfermedad o accidente grave u hospitalización, del cónyuge o persona vinculada con análoga relación afectiva o de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

Ausencia retribuida en el convenio

De la mera lectura del texto del convenio se observa que está injustificada la denegación del permiso, puesto que prevé su disfrute en caso de hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, y el parentesco entre madre e hijo es del primer grado de consanguinidad.

Dado que el convenio sí asiste el derecho a la ausencia retribuida por esta causa, no corresponde obligar a la persona trabajadora a que consuma días de vacaciones, pues no se ejercita aquí el derecho al descanso sino la dispensa de cuidado y atención. La denegación del permiso y las propuestas planteadas por la empresa son consecuencia de una lectura incorrecta del artículo del convenio.

¿Qué dice el Estatuto de los Trabajadores?

Pero, además, la empresa no ha tenido en cuenta que la regulación del convenio empeora lo previsto en el art. 37.3 b) del Estatuto de los Trabajadores, de manera que, conforme al principio de jerarquía normativa, aquí debe ser de aplicación el permiso en las condiciones reguladas por la ley y no por el convenio colectivo. Dice el art. 37.3 b) ET:

Dos días por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.

Efectivamente, las condiciones del Estatuto de los Trabajadores son mejores que las condiciones fijadas por el convenio: por una parte, porque la ley prevé el permiso por intervención quirúrgica sin hospitalización, y no así el convenio colectivo y, por otra parte, porque amplía su duración, puesto que el convenio computa los días como naturales mientras que el Estatuto no especifica si son naturales o laborales. Al no especificarlo, el Tribunal Supremo ha interpretado que los días de disfrute habrán de ser laborales para que guarde sentido el derecho de ausencia al trabajo que reconocen.

Es cierto que se permite que el convenio especifique que el disfrute sea por días naturales y no laborales, pero sólo en los casos en los que se amplíe la duración legal del permiso, al resultar una mejora de éste.

Siendo aquí la regulación del permiso por convenio peor que la legal debe tenerse en cuenta que los permisos del art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores son “derecho necesario relativo”, es decir, son derechos que pueden ser mejorados por el convenio colectivo, pero nunca empeorados.

Días de permiso laborales

En consecuencia, al ser el Estatuto de los Trabajadores una norma de rango superior que regula un derecho mínimo que no puede ser empeorado por el convenio colectivo, se impone su aplicación en detrimento del convenio y, por tanto, el derecho a que los días de permiso sean laborales y no naturales.

Así dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este aspecto:

“ (…) sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las deposiciones legales y convenios colectivos. Añade el núm. 2 de dicho artículo que las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa, y el núm. 3, a su vez, dispone que los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesarios.

Permiso por ingreso hospitalario de un hijo menor de edad

Por último, resta por delimitar el periodo dentro del que pueden disfrutarse los días de permiso. En el permiso por hospitalización de familiar y, con más motivo, en hospitalización de hijo menor de edad la finalidad es dispensar la atención y compañía durante la hospitalización, así como los cuidados necesarios durante el periodo de recuperación en el domicilio. Esto implica que no existe la obligación de iniciar el permiso necesariamente en el día de ingreso hospitalario, sino que su disfrute es posible durante todo el periodo en el que persista la necesidad. Así razonó el Tribunal de Justicia de Castilla y León en sentencia de 29 de mayo de 2008:

Que el trabajador deba cuidar y acompañar al familiar necesariamente al comienzo de su ingreso -cuando estuviera en mejores condiciones- y que en cambio no pudiera hacerlo cuando tras la evolución de su enfermedad presentara un cuadro de dolencias más graves. De forma tal que la razón de otorgamiento del permiso -cuidado y compañía de familiar hospitalizado- quedaría de todo punto desvirtuada.

En consonancia con lo anterior, siempre que exista hospitalización, el periodo de disfrute del permiso no finaliza con el alta hospitalaria, sino con el alta médica, dado que tras el alta hospitalaria existirá un periodo de recuperación en el domicilio que requerirá los cuidados del trabajador que solicita el permiso. Esta interpretación se ha reforzado al introducir el Estatuto de los Trabajadores el permiso por intervención quirúrgica sin hospitalización que requiere reposo domiciliario.  

En conclusIón, la trabajadora no sólo sí tiene derecho al permiso por la hospitalización a causa de intervención quirúrgica de su hijo, sino que su duración debe computarse por días laborales tal y como indica el art. 37.3 ET, que podrá disfrutar dentro del periodo de referencia que va desde el primer día laboral tras el ingreso hospitalario hasta el último día laboral anterior al alta médica que indica el fin del reposo domiciliario.

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