PREGUNTA

Mis jefes, en este mes de Diciembre, quieren que trabaje festivos y sabados por la tarde. Mi contrato es indefinido y llevo 4 años en la empresa. Mi horario, según contrato, es de lunes a sábado, pero no pone en ningún lado que tenga que trabajar festivos. El convenio es del del Metal.

¿Me pueden obligar a trabajar festivos y sábados por la tarde si ya hago de lunes a sábado por la mañana mis 40 horas semanales?

Este año 2018 he disfrutado 15 dias de vacacciones, y quisiera disfrutarantes que acabe el año 15 dias más que me pertenecen. ¿Cómo lo debo de hacer para que quede justificado que quiero disfrutarlos 15 dias restantes antes de que acabe el año?

 

RESPUESTA

Un asunto recurrente en esta sección y, a menudo,controvertido es el derivado del derecho al disfrute de vacaciones. Ya lo hemos tratado en otras ocasiones, pero aprovechamos esta consulta para abordarlo de nuevo a la luz de recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea [TJCE]. Nos referimos, concretamente, a losasuntos “Bauer/Broßonn”, “Kreuziger” y “Shimizu” C-596/16 Y C-570/16; C-619/16 y C-684/16.

El derecho a vacaciones anuales retribuidas constituye un principio fundamental del Derecho social de la Unión. Tal principio tiene origen tanto en instrumentos elaborados por los Estados miembros de la Unión, como en la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores; en la Carta Social Europea; o en el Convenio n.º132 de la OIT, sobre las vacaciones anuales pagadas, que el considerando 6 de la Directiva 2003/88 menciona expresamente.

Ya en el estricto ámbito estatal, el artículo 40.2 de nuestra Constitución y, más concretamente, el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores establece el derecho a un período de vacaciones anual cuya duración no será nunca inferior a treinta días naturales, y ello con cargo al empresario.

La relevancia de las sentencias antes citadasla encontramos, entre otros extremos, en uno que encaja, a nuestro entender, en un caso como el que se nos somete a consulta.

¿Qué ocurre si llegado el mes de diciembre —tal es el supuesto analizado— no se han disfrutado las vacaciones correspondientes al año, en todo o en parte, y las mismas tampoco se encuentran fijadas previamente?

La solución que nos proporciona a tal situación conflictualnuestro ordenamiento en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social [LRJS] parte, a su vez, de dos supuestos de hecho diferenciados.

Para el caso de que las mismas estuvieran fijadas en convenio, por acuerdo o por determinación unilateral del empresario, el trabajador dispondrá de un plazo de veinte días para interponer demanda desde que tuviera conocimiento de dicha fecha de disfrute. No estamos en este escenario.

Para el caso de que no estuviera señalada la fecha del disfrute —estamos ya, plenamente, en el supuesto considerado— el trabajador deberá presentar demanda con, al menos, dos meses de antelación a la fecha de disfrute pretendida. 

Si tal previsión la relacionamos con la caducidad del derecho al disfrute de vacaciones alvencimiento del año natural en el que se devengan—no tratamos los casos en que tal derecho puede posponerse por no afectar al contenido de la consulta— bien puede ocurrir que la antelación antes exigida nos instale, de lleno, en la antes citadacaducidad. La afirmación tan radical como certera, al menos hasta el momento: pasado el año, perdido el derecho.

Y es que si se pretende disfrutar las vacaciones desde el primer día del mes de diciembre —lo consideramos en hipótesis—, la demanda habría de interponerse no más tarde del último día hábil del mes de septiembre. Presentada el primer día hábil del mes de diciembre, las vacaciones pretendidas no podrían iniciarse antes del primer día de febrero del año venidero. Pero en tal fecha, las vacaciones no disfrutadas correspondientes al año en el que se interpone la demanda, se habrían perdido por caducidad del derecho.

Tendrá el lector la sensación de estar instalado en el centro de la tormenta —el lugar de mayor calma, según parece, pero sin posibilidad de salida—.

Pues, definitivamente, la jurisprudencia antes señalada nos da solución, a lo que entendemos, a tal situación. 

 

Viene a afirmar el TJCE en el asuntoC-684/16 [Shimizu] que, para el caso que abordamos, es el que más nos interesa, que: 

a) la pérdida delderecho a las vacacionesal término del período de devengo es, en efecto, posible y acorde con la normativa comunitaria considerada,siempre y cuando el trabajador que pierde el derecho a vacaciones haya tenido la posibilidad realde ejercitar el derecho que le atribuye la Directiva

b)la pérdida, sin más,del derecho a vacaciones sin efectiva verificaciónde que el trabajador ha podido ejercer el derecho no se acomoda a la normativa comunitaria considerada, siendo, como es, el trabajador es la parte débil del contrato. Por tanto, hade impedirse que el empresario pueda imponerle una restricción de tan relevante derecho

c) han de evitarse las situaciones en las que el cometido de garantizar el ejercicio efectivo del derecho a vacaciones anuales retribuidas recaiga exclusivamente sobre el trabajador y en las que el empresario tenga, por su parte, la posibilidad de liberarse de cumplir sus propias obligaciones alegando que el trabajador no ha presentado una solicitud de vacaciones anuales retribuidas

d) si bien el empresaro no puede imponer a sus trabajadores el ejercicio de su derecho a vacaciones anuales retribuidas, no es menos cierto que debe permitir a aquelejercer tal derecho

e) y no solo debe permitirlo; debevelar de manera concreta y transparente por que el trabajador pueda efectivamente disfrutar de sus vacaciones anuales proponiendo, efectivamente, período de disfrute en período hábil.

La consecuencia más relevante es, a nuestro entender, que corresponde al empresarioprobar que, en efecto, el trabajador a tenido la posibilidad de disfrute. Si no lo consigue, el derecho se mantendrá vigente y su disfrute será posible incluso —tal podría ser el caso que tratamos— cuando hubiese finalizado el año natural en el cual se ha devengado el derecho.

Descendemos al caso concreto y contestamos a la cuestión. Si bien es cierto que el disfrute de las vacaciones en el mes que pretende podrá presentar ciertas dificultades, de no llegar a acuerdo con el empresario, al menos podemos afirmar —con la obligada reserva de toda innovación jurisprudencial impone— que el derecho se mantendrá vivo una vez transcurrido, si fuera el caso, el año natural. Así, si finalizado el mes de diciembre no ha disfrutado las vacaciones, podrá reclamar su derecho sobre la base de la imposibilidad de su disfrute. Y, salvo que el empresario pueda probar que, efectivamente, ha propiciado ese disfrute de forma activa, habrán de ser reconocidas y el derecho ha de ser disfrutado en su verdadera naturaleza: en tiempo de descanso. En todo caso, y a efectos de acreditar su voluntad de disfrute de vacaciones, es apropiado dirigir solicitud al empresario por un medio hábil a efectos de prueba. Tal puede ser la remisión de correo electrónico, mensaje de texto o similares, o, en plano más formal, burofax.

Entrando ya en las horas extraordinarias, tales son aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, y su realización tendrá carácter voluntario para el trabajador, salvo que en convenio colectivo o en contrato de trabajo se haya pactado lo contrario.

Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se podrá optar entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

Aprovechamos la pregunta para abordar una controvertida cuestión: ¿Cuándo podemos afirmar que hemos realizado horas extraordinarias a efectos de reclamación de su cuantía en el supuesto de ausencia de pacto respecto a su abono o compensación por descanso?

Si no se ha pactado nada en convenio ni en contrato, entra en juego la regla supletoria del Estatuto de los Trabajadores: compensación por descanso en los cuatro meses siguientes. Si no lo son por no haber dispuesto el empresario tal descanso, se puede entender que tal regla supletoria decae y, entonces, se activa la posibilidad de reclamar la cantidad. Esto es relevante en orden a considerar el plazo de reclamación de horas extraordianrias, que no se abriría el primer día del mes siguiente a la realización, sino en el primer después de haber transcurrido los cuatro meses siguientes en los que se pudieron compensar por descanso. Reconocemos que es una cuestión controvertida.

Sobre la voluntariedad de la realización, nada podemos añadir. Su realización o no está en la esfera del trabajador, y la negativa no puede acarrear sanción alguna.

Se nos indica en la consulta que el contrato de trabajo establece jornada de lunes a sábado, pero no incluye los festivos. Pero si el festivo al que se refiere lo situamos entre lunes y sábado, el desempeño en tal día podría estar incluido en el régimen de prestación.

Y algo que, a su vez, es muy importante: la jornada semanal se establece en los convenios, en general, en cómputo anual. Esto significa que las indicadas cuarenta horas semanales lo son en ese período de tiempo, lo que propicia que pueda existir una cierta irregularidad en la distribución de la jornada.

Habrá de estar, por lo tanto, al horario realizado de ordinario. Y ello sea por estar fijado en calendario laboral —no es lo habitual— o por constar de otra forma.

Si quiere información más detallada sobre este tema, le recomendamos que se dirija a cualquiera de nuestras sedes, puede localizarlas aquí: http://www.ugt.es/sedes