Pregunta: Trabajo en un Ayuntamiento de un pueblo de Madrid. Soy una persona subrogada con un contrato indefinido y me gustaría saber si tengo alguna opción de conservar mi puesto o tengo que opositar cuando salga la plaza a concurso. Soy madre soltera y decidí ser madre con la tranquilidad que me ofrecía estar en una empresa privada con contrato indefinido y ahora el Ayuntamiento ha cogido la gestión del polideportivo donde trabajo. El polideportivo es municipal, pero había cedido la gestión a la empresa privada durante cinco años. Yo llevo desde enero de 2020 trabajando aquí y me contrató la empresa privada. No sé cómo proceder y si tengo alguna posibilidad de conservar mi trabajo.

Respuesta: En relación al supuesto de planteas en tu consulta (en qué situación quedan los trabajadores subrogados cuando una administración pública decide revertir un servicio que hasta ese momento estaba externalizado, esto es, venía siendo prestado por otras empresas mediante una contrata o subcontrata), la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha fijado recientemente su doctrina Jurisprudencial, a raíz de cinco Sentencias dictadas a principios de este año.

Trabajadores indefinidos no fijos

Hasta ahora, el problema que se planteaba en estos casos era si los trabajadores subrogados podían seguir manteniendo su condición de indefinidos (si este era el contrato que tenían con la empresa contratista al momento de la subrogación) o si, por el contrario, al tratarse la nueva empleadora de una administración pública y no haber concurrido aquéllos a un proceso selectivo previo (concurso/oposición), no podrían adquirir la condición de fijeza, pasando a asumir la condición de “trabajadores indefinidos no fijos”.

En este sentido, debemos recordar que: i) de conformidad con el art. 103.3 de la Constitución Española, el acceso a un empleo en la Administración Pública requiere que sea a través de un previo proceso selectivo de carácter público, conforme a los principios que de igualdad, mérito y capacidad, y ii) que la figura del “indefinido no fijo” (INF), de creación jurisprudencial, surgió a raíz del abuso de la temporalidad y los casos de fraude en la contratación dentro del sector público, tratando de conjugar así la sanción prevista para el incumplimiento de la normativa laboral (adquisición de fijeza, tanto en caso de fraude en la contratación como de superación de los límites en la contratación temporal) con los principios constitucionales de rigen en la contratación en la Administración Pública (igualdad, mérito y capacidad), de tal manera que el trabajador INF no tiene garantizado su puesto de trabajo, ya que la entidad empleadora debe proveer su plaza a través de los cauces pertinentes (abocando, en su caso, a la extinción indemnizada del contrato) o bien proceder a su amortización (previo cumplimiento de los trámites del despido objetivo o colectivo).

Respeto a los contratos del personal transferido

Pues bien, en los supuestos de reversión de un servicio por parte de una Administración Pública, cuando ésta subroga a todo personal que venía prestando dicho servicio, es de aplicación el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que obliga al empresario al mantenimiento en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social. El Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha considerado que en estos supuestos la Administración (en este caso, el Ayuntamiento) debe respetar las condiciones contractuales del personal transferido, incluyendo entre ellas el carácter fijo de los contratos de trabajo; descartando que tal reversión comporte la aplicación de la figura del personal “indefinido no fijo”

Así, la citada Jurisprudencia del TS, adoptada por unanimidad de la Sala de lo Socila, se basa en dos líneas argumentales extensamente desarrolladas por las sentencias de fechas 28/01/2022 (RCUD 3779/2020 y 3781/2020), 31/01/2022 (RCUD 3775/2020), 1/02/2022 (RCUD 3777/2020) y 2/02/2022 (RCUD 3772/2020), que son:

  • Que tanto el propio concepto de subrogación cuanto su regulación, inclusive al amparo de normas de la Unión Europea (Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo del 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas), exigen que el nuevo empleador se subrogue en las relaciones laborales de carácter fijo, sin alterar esa condición.
  • Que la categoría de personal indefinido no fijo es inadecuada para resolver los eventuales conflictos entre la anterior conclusión y las exigencias constitucionales sobre acceso al empleo público respetando determinados principios.

De este modo, cuando una Administración Pública (como sucede en tu caso con el Ayuntamiento) se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo que tenía carácter fijo debe mantenerse esa condición.

No obstante, el Tribunal Supremo matiza esta doctrina, advirtiendo en las referidas sentencias que esta doctrina no permite amparar supuestos fraudulentos y que la solución acogida “posee todo su sentido en tanto el desarrollo de las funciones permanezca adscrito o relacionado con la unidad productiva que se transmitió, pero pierde su fundamento y finalidad cuando ya no suceda así.” Es decir, la fijeza no está adquirida incondicionadamente en todo el ámbito de la empleadora (Ayuntamiento), sino funcionalmente limitada al objeto de la transmisión (la gestión del polideportivo municipal); sin que se pronuncie el Alto Tribunal sobre otras circunstancias o vicisitudes que puedan acaecer posteriormente.

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