Cómo se calculan los días de permiso por atención al lactante acumulado

El permiso por cuidado del lactante es uno de los derechos de conciliación que más dudas genera entre los trabajadores, especialmente cuando se opta por acumular las horas de ausencia en jornadas completas. Tras los cambios introducidos por el Real Decreto-ley 2/2024, han surgido interrogantes sobre cómo debe calcularse este permiso y si su disfrute corresponde en días laborables o naturales, sobre todo cuando el convenio colectivo establece condiciones diferentes. Analizamos qué dice la legislación sobre el permiso por cuidado del lactante y cómo debe calcularse su acumulación, a partir de la siguiente consulta de un lector:

"Recientemente he solicitado a la empresa mis días de la prestación para atención al lactante y me dice la empresa que según el convenio de limpieza de edificios y locales de Madrid me corresponden 15 días naturales, pero según el Real decreto ley 2/2024, de 21 de marzo dice que puedo elegir acumular los días en jornadas completas y según mi interpretación sería 1 hora por cada jornada laboral una vez terminada la baja por paternidad sin contar fines de semana ni festivos. Yo trabajo de lunes a viernes y según mis cálculos me salen 13 días, pero laborables y no naturales como dice la empresa. ¿Es este cálculo correcto?".

¿Cómo funciona el permiso por cuidado del lactante?

El permiso por cuidado del es un permiso retribuido que se encuentra regulado en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, cuyo tenor literal tras la modificación introducida por el Real Decreto-ley 2/2024, de 21 de marzo, es la siguiente:

“En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas.

La reducción de jornada contemplada en este apartado constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio a la otra persona progenitora, adoptante, guardadora o acogedora. No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, podrá limitarse su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.

Cuando ambas personas progenitoras, adoptantes, guardadoras o acogedoras ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.”

En base a esta disposición, en los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, las personas trabajadoras tendrán derecho a disfrutar de una hora de ausencia del trabajo, hasta que el o la bebé cumpla nueve meses. La persona trabajadora podrá disfrutarlo de tres formas o maneras:

1. Ausentándose una hora cada día de trabajo o dos fracciones de media hora. 
2. Reduciendo la jornada de trabajo en media hora.
3. Acumulando la hora de ausencia y convertirla en días de ausencia completos.

¿Quién decide cómo se disfruta el permiso de cuidado del lactante?

La persona trabajadora deberá solicitar este permiso a la empresa por escrito con un preaviso de 15 días, o el que establezca el Convenio Colectivo aplicable, concretando la forma en que se va a disfrutar. Es facultad exclusiva de la persona trabajadora la decisión respecto la forma de disfrutar este permiso.

De esta manera, si la persona trabajadora ha decidido acumular este permiso en días completos, tendrá derecho a disfrutar de la lactancia acumulada, sin que sea necesario que el convenio colectivo establezca esta posibilidad.

Cómo se calcula la lactancia acumulada

Como quiera que el permiso consiste en una hora de ausencia diaria del puesto de trabajo, tanto para las personas trabajadoras a tiempo completo como a tiempo parcial, esto supone que el número total de horas que deben acumularse son tantas como días laborables queden desde la fecha de reincorporación a la empresa tras la baja por maternidad o paternidad, hasta que el/la menor alcance la edad de nueve meses (duración máxima del permiso).

Con estas premisas, el Tribunal Supremo consideró en STS 86/2023, de 21 de noviembre (RCUD. núm. 2978/2022) que, la fórmula que debe utilizarse para cuantificar los días laborables acumulados de permiso es la de dividir el número total de días laborables (de trabajo efectivo) que restan hasta la fecha en que el menor cumple los nueves meses -o la mayor edad que, en su caso, pueda fijar el convenio colectivo- por las horas de trabajo que se corresponden con la jornada diaria de la persona trabajadora. La cifra resultante de esa división será el número de días laborables acumulados que deben reconocerse al trabajador o trabajadora que opta por activar esa modalidad.

¿Los días acumulados son laborables o naturales?

Resuelto cómo debe realizarse el cálculo de la acumulación del permiso, toca responder a si el disfrute de ese numero de días de acumulación del permiso debe realizarse en días laborables (de trabajo efectivo) o en días naturales, aunque así venga establecido en el convenio de aplicación, como es el caso particular que se consulta, en donde el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Madrid se establece que:

“Las trabajadoras, por lactancia de un/a hijo/a menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora, con la misma finalidad, salvaguardando todos sus derechos. Se reconoce a las trabajadoras el derecho a sustituir dicha licencia diaria por una licencia retribuida única de quince días naturales continuados con el mismo fin. En tal caso, no podrán utilizar el derecho de ausencia diaria durante la jornada, ni reducir la misma en el período de lactancia de hijo/a menor de nueve meses. Dicho permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en el caso de que ambos trabajen. La concreción horaria y determinación en su caso del período de disfrute corresponde a la persona trabajadora. (artículo 34 letra B)”

Pues bien, aunque no exista aún jurisprudencia en la que apoyarnos tras la modificación del ET llevada a cabo por el Real Decreto ley 2/2024, consideramos que el permiso acumulado por cuidado de lactante debe disfrutarse en días laborales. Ello, por las siguientes razones:

• Con fundamento en el principio de jerarquía normativa, los convenios colectivos que no respeten la ley no pueden considerarse válidos, ni siquiera cuando el mandato de la ley es posterior en el tiempo al propio convenio colectivo.

• La modificación que sufre el Estatuto de los Trabajadores en 2024 en cuanto a este permiso, conlleva que la determinación del alcance y el contenido de este ya no queda en manos de lo que establezca la negociación colectiva al respecto. Por lo que, la regulación que pueda establecerse de este permiso por convenio colectivo, no puede dar como resultado un derecho menor que el que se determina actualmente en el ET. 

• El derecho que dispone el ET en el art. 37.4 es un derecho “a una hora de ausencia del trabajo”. Por lo que, si las horas sustituidas son laborales, el disfrute del derecho debe quedar referido a días laborales, ya se opte por su disfrute acumulado o no.

• En aras de garantizar la conciliación familiar, lo esencial es que las personas trabajadoras dispongan de un tiempo libre durante la jornada laboral con el fin de cuidar a los menores. Si se permitiera su disfrute en días naturales se desvirtuaría la naturaleza de este derecho.

En definitiva, a nuestro juicio, la regulación del permiso por atención de lactante que dispone el Estatuto de los Trabajadores deja obsoleta la regulación que se establece en el convenio referido, en el que se sustituía el permiso de una hora diaria por lactancia a 15 días naturales si se acumulaba, dando como resultado un disfrute del permiso menor que el que se regula actualmente en el ET. 

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