¿Chaves no firma pero prevarica y García-Pelayo sí firma pero no prevarica?

¿Se puede firmar una resolución ilegal pero no por ello prevaricar y, al mismo tiempo, se puede no firmar resolución ilegal alguna pero sí prevaricar porque unos subordinados las han firmado? Se puede. La prevaricación cometida por políticos pende en ocasiones de un hilo tan tenue y subjetivo que para los jueces no siempre es fácil determinar la existencia del mismo. De hecho, los criterios para hacerlo varían de un juez a otro. Los casos de la trama Gürtel y la trama de los ERE ejemplifican esa radical disparidad de criterios a la hora de determinar si hubo o no indicios de prevaricación. Los argumentos principales del auto judicial de sobreseimiento de la causa contra la exalcaldesa del PP de Jerez María José García-Pelayo en el caso Gürtel –dictado la semana pasada– contrastan llamativamente con los esgrimidos en el auto judicial –dictado en junio de 2015– que daba luz verde a la imputación del expresidente de la Junta de Andalucía Manuel Chaves y varios de sus consejeros en el caso de los ERE. Es como si –independientemente de que al segundo, Alberto Jorge Barreiro, no se le conozcan filiaciones extrajudiciales y el primero, Antonio del Moral, sea miembro del Opus Dei– un magistrado y otro pertenecieran a planetas judiciales distintos. [cita alineacion="izquierda" ancho="100%"]‘CLARA CONCIENCIA DE ILEGALIDAD’[/cita] Lo que los instructores del Supremo y la Sala de lo Penal en cada asunto debían dirimir era si había indicios racionales de que ambos políticos pudieron cometer prevaricación, es decir, si tomaron resoluciones ilegales a sabiendas de que lo eran. La jurisprudencia al respecto es taxativa: para que haya prevaricación “es precisa la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido”. El juez de García-Pelayo, Antonio del Moral, justifica y ve lógico que la alcaldesa no supiera realmente lo que firmaba, mientras que el juez de Chaves ve ilógico que, pese a no haber firmado nada, el presidente no supiera que todo el sistema de concesión de ayudas sociolaborales del caso ERE era manifiestamente ilegal. [cita alineacion="izquierda" ancho="100%"]¿INADECUADO O ILEGAL?[/cita] Ciertamente, el Interventor General de la Junta advirtió reiteradamente de los riesgos de utilizar dicho procedimiento administrativo y de que era inadecuado, pero nunca lo tachó de ilegal. Y a eso se agarran Chaves y los también imputados de su Gobierno José Antonio Griñán, Gaspar Zarrías y José Antonio Viera: a que la Intervención nunca dijo que el sistema fuera ilegal. Por el contrario, sostiene Barreiro en línea con lo defendido por Alaya, el Interventor tendría que haber hecho constar dicha ilegalidad pero no se atrevió a hacerlo porque ello significaba denunciar “a quienes lo habían designado discrecionalmente para el puesto”. La discrepancia de criterio entre los jueces Antonio del Moral y Alberto Jorge Barreiro no es excepcional, y no únicamente porque se trate de casos de complejidad y naturaleza muy distintas, sino porque en el delito de prevaricación concurre un elemento subjetivo –si el imputado era o no consciente de estar delinquiendo– que obliga al instructor a hilar especialmente fino. Tanto, que a veces se pasa; tanto, que a veces no llega. En todo caso, es ilustrativo oponer el contraste entre unos argumentos y otros, pues la impresión que se saca de la lectura de los dos autos de referencia es que el juez Barreiro probablemente no habría sobreseído la causa contra la exalcaldesa de Jerez mientras que el juez Del Moral tal vez no habría procedido a la imputación de Manuel Chaves. [cita alineacion="izquierda" ancho="100%"]EL AUTO DE ARCHIVO DE GARCÍA-PELAYO[/cita] El hilo conductor del auto exculpatorio del juez Antonio del Moral, confirmado a su vez por la Sala de lo Penal del Supremo, es que García-Pelayo no sabía ni tenía por qué saber que los expedientes de contratación de empresas de la Gürtel para FITUR que ella firmó –por un total de 355.391 euros– habían sido amañados por sus subordinados. El instructor del caso en la Audiencia Nacional, José de la Mata, ya propuso llevar a juicio por un delito de prevaricación continuada a nueve imputados, siete de ellos vinculados al consistorio gaditano o a las empresas de la red. El fiscal reclama 7 años de prisión para José Enrique Agüera –exdirector del Instituto de Promoción y Desarrollo de la ciudad de Jerez (IPDC)–, Manuel Báez Guzmán (exsecretario del Ayuntamiento), Milagros Pérez (interventora) y Lourdes Montenegro (técnico municipal), y dos años para Milagros Abascal (interventora). Lo más probable es que De la Mata también hubiera imputado a García-Pelayo de tener competencia para ello, pero el aforamiento de la excalcadesa en tanto que diputada en el Congreso obligaba a trasladar su caso al Supremo. Al margen del procedimiento legal. Existe –dice el auto de Del Moral– “una poderosa apariencia” de que la contratación para FITUR “se hizo al margen de todo procedimiento legal, beneficiando a unas concretas empresas (…) No hay duda –continúa el juez– de que la alcaldesa participó: firmó y asumió las decisiones documentadas que sin su plácet no alcanzarían eficacia jurídica”. Ahora bien, ¿sabía lo que firmaba? Fiada de los criterios de los técnicos. En su consideración cuarta, el auto afirma: “En su declaración la aforada sostuvo de forma creíble que ignoraba todas esas irregularidades; y que cuando estampó su firma en los distintos acuerdos relacionados con ese asunto lo hizo como era habitual en su gestión en la confianza de su corrección, única forma razonable de operar a la vista del cúmulo de asuntos que tenía que despachar, fiada de los criterios de los técnicos. Es una hipótesis –dice el juez– verosímil en principio; más en un Ayuntamiento de las dimensiones del de referencia”. De espaldas a la aforada. Redondea Antonio del Moral su argumentación con esta apreciación: “Es obvio que en determinados ámbitos tanto administrativos como empresariales ha de operarse con un principio de confianza en la labor de los escalones previos al ámbito estrictamente decisional, delegando tareas y funciones si no se quiere colapsar una administración (…) Es muy posible que [las resoluciones presuntamente ilegales] fuesen adoptadas a espaldas de la aforada por otras personas de escalones inferiores”. ¿Cómo desconfiar de todos? La conclusión del magistrado para proponer a la Sala el archivo de las diligencias relativas a la exalcaldesa se resume en estas líneas: “Exigir a la presidenta de la Corporación que desconfiase de todos y cada uno de esos informes e imputarle que no verificó personal y detalladamente la corrección de cada uno de esos puntos es un despropósito (…) Es muy significativo que al pasarse a la firma de la alcaldesa cada uno de esos sucesivos acuerdos contase con los preceptivos informes de los órganos técnicos del Ayuntamiento: la intervención; el informe sobre la urgencia asumido por el gerente del Instituto, José Agüera; el informe del Secretario del Ayuntamiento”. El auto recuerda además que ninguna de las personas del Ayuntamiento investigadas en el caso señaló a la alcaldesa como conocedora de lo que se estaba tramando. [cita alineacion="izquierda" ancho="100%"]EL AUTO DE IMPUTACIÓN DE CHAVES[/cita] Muy distinta concepción de la prevaricación parece, en cambio, tener el juez de los ERE en el Supremo. La manga ancha de Del Moral se estrecha drásticamente en Barreiro. Eludir la fiscalización previa. Sostiene Barreiro, en línea con lo defendido por la juez instructora Mercedes Alaya, que “en la Consejería de Empleo se implantó un procedimiento mediante el cual se pretendía eludir la fiscalización previa propia de las subvenciones y conseguir también una mayor agilidad y discrecionalidad en el otorgamiento de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis (…) La nueva partida presupuestaria incumplía la ley al no ser la legalmente prevista para conceder subvenciones, pues estaba destinada por norma a sufragar los gastos de explotación de las empresas públicas de la Junta de Andalucía (gastos ordinarios de explotación derivados de las pérdidas y ganancias), y no para la concesión de subvenciones”. Recuerda el juez que fueron “854.838.243 euros la cifra aproximativa constatada a día de hoy para toda la modalidad de ayudas”. Presupuestos incorrectos. Explica el juez: “[Todo ello] resultó factible merced a la elaboración incorrecta del anteproyecto de presupuesto efectuada en la propia Consejería de Empleo, ya que se valía de la partida de transferencias de financiación a IFA-IDEA como medio para conceder subvenciones por Empleo. Y también operaba incorrectamente en el Anteproyecto de Presupuestos, que es elaborado por la Consejería de Hacienda y remitido al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía para su aprobación”. Durante el período 2000-2010 “se realizaron, al menos, 22 modificaciones presupuestarias en el programa ‘Administración de relaciones laborales’, pero ninguna tuvo como objeto –argumenta el juez– equilibrar la cuenta de pérdidas y ganancias de IFA-IDEA, que era la finalidad legal exclusiva de las transferencias de financiación”. Hasta aquí la descripción de la mecánica administrativa y presupuestaria presuntamente delictiva de la Junta. Veamos ahora cómo argumenta Barreiro que Chaves estaba involucrado en esa mecánica. Una ignorancia bajo sospecha. “El presidente de la Junta alegó que ignoraba que las modificaciones presupuestarias vinculadas al programa 31L de la Consejería de Empleo estuvieran tramitadas ilegalmente, y lo mismo afirmó con respecto a los anteproyectos y proyectos de presupuestos (…) Advirtió que a él ningún consejero de su Gobierno le informó nunca de que se estuvieran tramitando procedimientos de forma irregular y mucho menos ilegal”. Informes favorables. El expresidente andaluz también declaró que “todas las modificaciones presupuestarias figuraban bajo el índice verde e iban informadas favorablemente por la Dirección General de Presupuesto, la Dirección General de Planificación, la Comisión de Viceconsejeros y el informe de la Intervención General de la Junta”. Igualmente, dijo desconocer todo lo relativo a la suscripción del Convenio Marco de 17 de julio de 2001 merced al cual se otorgaron las ayudas, ya que nadie le informó de ello. Chaves tuvo que saberlo. Sin embargo, el juez Barreiro no considera creíbles las razones de Chaves. Entiende que hay “datos indiciarios de que el expresidente sí conocía el nuevo sistema ilegal de ayudas/subvenciones” y para ello se apoya, en primer lugar, en las declaraciones del exconsejero de Empleo Antonio Fernández, quien ante la juez Alaya manifestó que su antecesor “José Antonio Viera tuvo que comentar el nuevo sistema operativo [las transferencias de financiación] con el señor Chaves”. Aun así, Barreiro reconoce que también “es cierto que en la declaración de Fernández ante este instructor se mostró evasivo y reticente a exponer su convicción de que Manuel Chaves conocía el nuevo sistema de concesión de ayudas”. ‘No resulta lógico…’. ¿Tiene suficiente peso la declaración de Fernández ante Alaya para concluir que Chaves sabía que estaba actuando ilegalmente? Para Barreiro, sí. Sí porque “no resulta lógico que Chaves no se autopreguntara cuál era el sistema de concesión de ayudas” y porque es “incoherente que el Convenio marco lo conocieran los viceconsejeros, directores generales y subdirectores y no los integrantes de la cúpula de la pirámide de la Junta”. Justo todo lo contrario de lo que opinaba Del Moral en el caso de Jerez: que la cúpula municipal, representada por la alcaldesa, no tenía por qué conocer lo que sus funcionarios y subordinados le daban a firmar. [cita alineacion="izquierda" ancho="100%"]EL JUEZ DE LA MATA LA HABRÍA PROCESADO[/cita] Mientras que, en opinión del juez Del Moral, opera claramente a favor de María José García-Pelayo el hecho de que los expedientes firmados por ella contasen “con los preceptivos informes del interventor y el secretario del Ayuntamiento”, para el juez Barreiro no opera, en cambio, como atenuante en Chaves el hecho de que las modificaciones presupuestarias de cuya ilegalidad culpa al expresidente llegaran al Consejo de Gobierno “informadas favorablemente por la Dirección General de Presupuesto, la dirección General de Planificación, la Comisión de Viceconsejeros y el informe de la Intervención General de la Junta”. En realidad, el auto del juez Antonio del Moral también difiere radicalmente del dictado por el juez de la Audiencia Nacional José de la Mata, instructor del caso que en noviembre pasado proponía el procesamiento de nueve personas, entre las que no se encontraba la alcaldesa simplemente porque, al ser aforada ante el Supremo, De la Mata no tenía competencia para decidir sobre su procesamiento. Pero la opinión del juez estaba bien clara: aunque el encargado de celebrar los contratos era el consejo rector del Instituto para la Promoción y Desarrollo, García-Pelayo “aprobó personalmente, con conciencia de su falta de competencia, los concursos, los pliegos y la adjudicación de los contratos”.