Pregunta: Mi duda viene con la nueva ley publicada en diciembre en relación con los permisos por paternidad. Concretamente, el permiso de lactancia. He visto que ahora no está supeditado a lo que diga el convenio y es general para todos los trabajadores, que las nuevas condiciones son 1h diaria por día de trabajo hasta que el bebé tenga 9 meses, empezando a contar desde el momento en que se terminan las 6 semanas obligatorias.
En mi caso particular salen 160 días laborales, por lo que salían 20 jornadas. Al comunicárselo a la empresa, me han contestado que prevalece el convenio (que indica que son 15 días naturales), cosa que no me cuadra mucho dado que es más restrictivo que la nueva ley.
¿Es esto correcto?
IMPORTANTE NOTA ACLARATORIA: Esta consulta y respuesta fueron planteadas estando vigente el RDL 7/2023, de 19 de diciembre, que finalmente ha sido derogado el pasado 10 de enero de 2024, al no ser convalidado por el Congreso de los Diputados (Vid. Resolución del Congreso publicada en el BOE nº 11, de fecha 12/01/2024), por lo que actualmente no serían aplicables.
Respuesta: El art. 1 del Real Decreto-ley 7/2023, de 19 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes, para completar la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, y para la simplificación y mejora del nivel asistencial de la protección por desempleo; ha modificado el art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que regula el permiso por lactancia.
La nueva redacción, vigente desde el día 21 de diciembre de 2023 y que está pendiente de convalidación parlamentaria para su aprobación definitiva, es la siguiente:
“En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas.
La reducción de jornada contemplada en este apartado constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio a la otra persona progenitora, adoptante, guardadora o acogedora. No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, podrá limitarse su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.
Cuando ambas personas progenitoras, adoptantes, guardadoras o acogedoras ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.”
El permiso por lactancia se concreta, por tanto, en el derecho a una hora de ausencia al puesto de trabajo hasta que el hijo/a o menor acogido/a cumpla los nueve meses; y se puede disfrutar por la persona trabajadora de tres maneras distintas: i) ausentándose una hora durante la jornada (o dos fracciones de media hora), ii) reduciendo su jornada de trabajo en media hora (al inicio o al final de la jornada), o iii) la tercera opción y la más escogida por las personas trabajadoras, que es la de acumulación del periodo de lactancia en jornadas completas.
Como bien indicas en tu consulta, hasta ahora, la opción de acumulación del permiso por lactancia en jornadas completas estaba condicionada a los términos previstos en la negociación colectiva o, en su caso, en el acuerdo alcanzado entre la persona trabajadora y el empresario. Por lo tanto, no cabía tal acumulación si no había previsión convencional o acuerdo con el empresario. Es más, el convenio colectivo podría establecer un tope de acumulación, ya fuera superior o inferior a 14 días, o incluso excluir la acumulación; por lo que había que estar a lo expresamente pactado en el mismo (STS 11/11/2009, rec. 133/2008; ECLI:ES:TS:2009:8379).
Sin embargo, tras el RDL 7/2023, la posibilidad de disfrutar de forma acumulada el permiso por cuidado de lactante ya no está condicionada al acuerdo (colectivo o individual); por lo que la persona trabajadora puede decidir unilateralmente si quiere sustituir la hora de ausencia al trabajo por su acumulación en jornadas completas, aunque el convenio colectivo no lo prevea expresamente.
¿Qué duración tiene el permiso por lactancia cuando se acumula en jornadas completas?
La nueva regulación del art. 37.4 ET no lo establece expresamente (tampoco lo hacía la anterior).
Por ello, debemos acudir a la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que ha establecido la siguiente fórmula: dividir el número total de días laborables que restan hasta la fecha en la que el menor cumple los nueve meses -o la mayor edad que, en su caso, pueda fijar el convenio- por las horas de trabajo que se corresponden con la jornada de la persona trabajadora, siendo la cifra resultante el número de días laborables que se acumulan.
Así, la Sentencia del TS de 21/11/2023 (rcud 2978/2022; ECLI:ES:TS:2023:5160) señala: “la fórmula que debe utilizarse para cuantificar los días laborables acumulados de permiso, es la de dividir el número total de días laborables que restan hasta la fecha en la que el menor cumple los nueve meses - o la mayor edad que, en su caso, pueda fijar el convenio-, por las horas de trabajo que se corresponden con la jornada de la persona trabajadora. La cifra resultante de esa división será el número de días laborables acumulados que deben reconocerse al trabajador que opta por activar esa modalidad”.
Por lo tanto, la duración del permiso por lactancia acumulada no es homogénea para todas las personas trabajadoras, sino que dependerá de su jornada diaria, así como de los concretos días laborables que le restan desde la fecha de su reincorporación, tras la baja por nacimiento y (en su caso) posibles vacaciones disfrutadas, hasta que el menor cumpla los nueve meses de edad.
Lo que ya no será factible con la nueva regulación es que el convenio colectivo establezca una acumulación del permiso por lactancia en jornadas completas que resulte más restrictiva o perjudicial para la persona trabajadora que la que le correspondería de aplicarle directamente el art. 37.4 ET.
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