"Prohibido prohibir". Este lema, icónico del mayo del 68 en Francia, representaba el rechazo a las normas autoritarias y la imposición de límites innecesarios sobre las libertades individuales. Pasado medio siglo de aquellas revueltas históricas, la idea de cuestionar toda prohibición continúa siendo relevante, sobre todo porque en nuestro mundo las restricciones en demasiadas ocasiones surgen como soluciones instintivas ante problemas complejos. Prohibir es una herramienta de profundo impacto que, mal empleada, puede generar consecuencias indeseables. Por ello, analizar la necesidad, eficacia y proporcionalidad de una prohibición no es hoy una mera cuestión de filosofía política, sino una obligación de buena regulación cuya vulneración puede acarrear, incluso, la nulidad de la norma afectada.
Prohibir debería ser la última opción en la amplia batería de medidas regulatorias que puede adoptar un legislador o regulador; es decir, se debería prohibir algo cuando sea absolutamente indispensable para proteger el interés público o privado. Además, esta necesidad debe estar respaldada por evidencias concretas, no ya por el sesgo o el humor de intuiciones o jueces y no digamos por la fuerza de las emociones o el clamor popular.
Otras dos condiciones que debería cumplir la medida es que sea eficaz y proporcionada. Eficaz porque, si no existe un medio viable para garantizar su cumplimiento, esta no solo fracasará, sino que podrá dar resultados contrarios a los perseguidos. Y que sea proporcionada significa que es la única alternativa eficaz para atajar el problema de interés general que pretende resolver. Dicho de otro modo, si existen medidas igualmente eficaces a la prohibición, se deben elegir siempre estas últimas para evitar efectos contraproducentes.
Un ejemplo paradigmático y ampliamente conocido es la "Ley Seca" en Estados Unidos durante en los años veinte del pasado siglo. Prohibir la producción, venta y consumo de alcohol tenía como objetivo reducir los problemas sociales y de salud asociados a su consumo excesivo. Sin embargo, la medida no solo no logró cumplir sus objetivos, sino que muy al contrario dio lugar a un auge increíble el contrabando y el crimen organizado, que llegó a apoderarse del lucrativo comercio ilícito de alcohol, y generó un desprestigio en las instituciones encargadas de hacer cumplir la ley. Finalmente, la prohibición fue revertida con la ratificación de la 21.ª Enmienda.
Hoy en día, encontramos casos parecidos en múltiples jurisdicciones. Por ejemplo, numerosos países, buscando, seguramente con la mejor intención, reducir la contaminación ambiental han prohibido los plásticos de un solo uso y, en particular, productos como bolsas plásticas, pajitas y envases de comida rápida. Si bien la intención es loable, en algunos contextos estas prohibiciones han generado problemas logísticos y comerciales no anticipados, así como el desarrollo de alternativas, a veces improvisadas, que no siempre resultan menos contaminantes. La clave en estos casos ha sido combinar la prohibición con incentivos para el desarrollo de tecnologías sostenibles y estrategias educativas que fomenten cambios en el comportamiento del consumidor.
En el ámbito tecnológico, la prohibición del uso de criptomonedas en algunos países también refleja los riesgos de medidas precipitadas o no suficientemente argumentadas y o poco pensadas. Aunque las autoridades buscan sin duda prevenir delitos financieros, las llamadas prohibiciones definitivas a menudo empujan las transacciones hacia mercados grises, dificultando aún más su regulación y supervisión. Además, estas restricciones, llamémosle definitivas, es más que probable que hayan contribuido a la pérdida de oportunidades económicas en sectores innovadores que podrían haberse desarrollado bajo marcos regulatorios más acertados que la mera prohibición.
En definitiva, cualquier restricción a la libertad individual o de empresa, solo debería ser admisible si es indispensable para la consecución de un interés público, si resulta eficaz para alcanzar su objetivo y si es la opción menos dañina que se puede aplicar. Por tanto, una decisión regulatoria de naturaleza prohibitiva no debería abordarse sino desde una perspectiva pragmática, basada en la evidencia y con una visión de largo plazo.
En un entorno normativo moderno, la buena regulación es un presupuesto imprescindible para garantizar el éxito de cualquier medida de regulación pública. La necesidad, la eficacia y la proporcionalidad, así como la seguridad jurídica que exige su justificación en cada caso, son los ejes que razonablemente deberían guiar a los responsables políticos en su toma de decisiones.
