Pregunta: En mi empresa llevamos mucho tiempo cobrando la nómina en fechas distintas a las debidas, un mes cobramos el día 14, otro el día 24 y así continuamente. Llevo trabajando unos años ya y esto no mejora, aun así, mi jefe sigue abriendo tiendas sin ser responsable con los pagos ni con los salarios. Quisiera saber si es factible rescindir mi contrato para percibir indemnización y poder buscarme otro trabajo. Considero importante decir que nuestras nóminas se deben cerrar el último día del mes y los pagos deben realizarse el día uno del mes siguiente.

Respuesta: La ley considera como un derecho básico de la persona trabajadora el cobro puntual de su salario. Dice el art. 4.2 f) del Estatuto de los Trabajadores

Art. 4.2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho

f) A la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida

La defensa de este derecho cuenta con los siguientes instrumentos legales para hacerse valer:

Por una parte, la denuncia ante la Inspección de Trabajo ante tal práctica reiterada, que puede constituir infracción de carácter muy grave conforme al art. 8.2.1 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. La presentación de denuncia ante la Inspección puede resultar útil para reconducir la práctica empresarial, con carácter previo a la solicitud de extinción de la relación laboral por impago.

Jurisdicción social

Por otra parte, existe la posibilidad de presentar demanda ante la jurisdicción social. La demanda está encaminada a extinguir la relación laboral a instancias del trabajador, precisamente a causa del retraso continuado del pago de los salarios, en aplicación del art. 50.1 b) del Estatuto:

Artículo 50. Extinción por voluntad del trabajador.

  1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:
    1. b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.
  2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente

La demanda de resolución contractual por dicho motivo encuentra sentido en supuestos en los que dicha práctica reiterada supone un quebranto tal a la persona trabajadora, que la resolución del contrato constituye la mejor defensa de sus intereses.

Mediante esta demanda se solicita una sentencia que extinga la relación laboral, con reconocimiento a la persona trabajadora de una indemnización equivalente a la que le correspondería en caso de despido calificado como improcedente.

En coherencia con lo anterior, aun tratándose de una extinción a instancias de la trabajadora, tras hacerse ésta efectiva, se encontrará en situación legal de desempleo y por tanto, contará con derecho al cobro de la prestación correspondiente, en caso de reunir la cotización mínima, como si se hubiera extinguido el contrato por causas ajenas a su voluntad. Esto es así porque efectivamente al persona trabajadora no solicita la extinción por un mero interés profesional o personal, sino que viene motivada por una frustración de sus derechos laborales básicos.

En el caso planteado el incumplimiento se limita a retrasos en el pago. Como se observa en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, no es necesario que existan impagos para poder acudir a dicha demanda de extinción, también cabe solicitarla por retrasos en el pago, aunque no existan salarios adeudados. Pero para que los retrasos puedan constituir causa de extinción contractual deben ser retrasos graves, como se desarrollará más adelante.

Con carácter preliminar, debe determinarse la existencia de un retraso en el pago. Por tanto, debe constar cuál es la fecha o intervalo en el que se debe abonar el salario. Dicha fecha puede proceder de cualquier fuente válida del derecho laboral, es decir, puede venir fijada en el convenio colectivo de aplicación, en algún tipo de acuerdo colectivo, en el propio contrato de trabajo o acuerdo anexo, en una práctica empresarial que constituya un acuerdo de carácter tácito o, por último, que dicha fecha venga establecida por la costumbre del lugar.

Salvo que la fecha obligatoria de pago conste en el convenio colectivo, en el resto de casos deberá probarse cuál es el día límite de cada mes en el cual debe abonar la nómina la empresa.

En el presente caso, se aclara que la fecha obligada de pago es el día primero del mes vencido.

Una vez determinada la fecha o intervalo en el cual el empresario ha de pagar los salarios, debe analizarse cada caso para averiguar si el retraso es lo suficientemente grave como para justificar una extinción de la relación laboral.

La jurisprudencia ha dado algunos criterios que pueden servir de guía para separar los supuestos graves que permiten extinguir con éxito la relación laboral conforme al referido art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, de los que no lo son de manera suficiente.

En tal sentido la clave es que el retraso tenga gravedad y trascendencia, lo cual dependerá de dos factores: la entidad del retraso en el pago y la reiteración de los retrasos.

Es decir, los retrasos leves o esporádicos no podrán dar lugar a una extinción por la vía del art. 50 ET.

La gravedad del retraso tiene un carácter eminentemente casuístico, de manera que para concluir si nuestro caso presenta suficiente gravedad, debe hacerse previamente un estudio completo de los precedentes en los que se ha advertido judicialmente un retraso grave y compararlos con el caso a estudiar. Como ejemplo que puede guardar semejanza con la consulta planteada, puede servir el tratado por el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 2008 que definió como grave un promedio mensual de retraso en el pago de 11,28 días, sucedido de manera reiterada e ininterrumpida durante 3 años.

También tendrá relevancia para la estimación de la demanda si la empresa ha sido previamente sancionada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por este mismo motivo y, aún así, persiste en los retrasos.

Los elementos citados – la entidad del retraso y su reiteración - son los únicos a valorar, es decir, se hace una mera apreciación objetiva resultando indiferente que dichos retrasos sean debidos a una actitud arbitraria de la empresa o bien encuentren razón en un contexto de dificultades económicas. Esto es así porque la jurisprudencia considera que cuando la empresa atraviesa dificultades de este tipo ya cuenta con sobrados instrumentos legales para afrontarlas, sin que entre ellos se encuentre el incumplimiento reiterado de un derecho básico de toda persona trabajadora.

Debe advertirse que quien presente esta reclamación judicial solicitando la extinción laboral por impago de salarios o retrasos en el pago debe permanecer en la empresa hasta que se dicte sentencia judicial que declare su derecho, de manera que, si la persona trabajadora abandona su puesto de trabajo con carácter previo incurriría en causa de despido disciplinario, bien por abandono de puesto de trabajo o faltas de asistencia reiteradas, o bien, si se ha ausentado de manera definitiva, podría considerarse que de manera tácita ha causado baja voluntaria en la empresa, lo que le dejaría sin derecho a indemnización alguna y en este último caso, sin derecho siquiera al cobro de la prestación por desempleo.

En conclusión, los elementos clave son, por una parte, determinar con cuánto retraso se paga el salario, y en cuantos meses ha incurrido en dicho retraso y, por otra, esperar a una resolución judicial que declare la extinción de la relación laboral.  

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