Pregunta: El nuevo permiso por hospitalización, intervención quirúrgica, etc. de familiares de segundo grado es de 5 días hábiles. Si el familiar está ingresado 3 días: ¿puedo seguir disfrutando de los 5 días de permiso, o en el momento en que le dan el alta me tengo que reincorporar?

Otra cuestión: en mi caso, mi familiar ha estado ingresado 5 días (de viernes a martes), por lo que dos de ellos eran en fin de semana, que no trabajo. Por lo que, aun estando ingresado 5 días, yo realmente he disfrutado 3 de permiso. ¿Tendría que incorporarme el miércoles o sigo teniendo mis dos días de permiso y debería incorporarme el viernes? Me están poniendo muchos problemas desde recursos humanos con este tema.

Respuesta: El Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio, es una trasposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo.

En base a esta norma, se han introducido importantes mejoras para las personas trabajadoras en el art. 37 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

Una de ellas afecta al art. 37.3 ET, en su apartado b), que en la nueva redacción dispone:

“La persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:

b) Cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella”

En base a este precepto, se amplían a cinco el número de días de permiso (anteriormente eran dos) y se modifica el ámbito subjetivo, ya que ahora el permiso se extiende no solo al cónyuge de la persona trabajadora, sino también a su pareja de hecho, así como a cualquier otra persona que conviva con ella en el mismo domicilio y requiera de su cuidado efectivo.

Aunque el permiso para cuidadores que contempla el art. 6 de la citada Directiva es de cinco días laborables “al año” por trabajador, sin embargo, el RD-L 5/2023 ha mejorado esta regulación, al no establecer una limitación anual para el permiso. Es decir, si se cumplen los requisitos del art. 37.3.b) ET, la persona trabajadora tendrá derecho a cinco días de permiso “cada vez” que se produzca el hecho causante (accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario de los sujetos que se mencionan en dicho precepto).

Esta nueva regulación se encuentra en vigor desde el pasado 30 de junio, por lo que resulta exigible desde esa fecha.

¿Cuántos días se tienen de permiso por hospitalización?

A la hora de analizar los permisos retribuidos, es importante tener en cuenta la regulación contenida en el convenio colectivo de aplicación (en tu caso, no lo indicas en la consulta), ya que este puede mejorar la regulación legal, en cuyo caso habrá que aplicar lo dispuesto en el mismo respecto al periodo de disfrute.

Abordando ya la primera de las preguntas que planteas (si el familiar está ingresado 3 días: ¿sigo pudiendo disfrutar de los 5 días de permiso, o en el momento en que le dan el alta he de incorporarme?), suponemos que te refieres al alta hospitalaria y no al alta médica (por curación) en procesos de incapacidad temporal, ya que las consecuencias serían distintas en lo que atañe al permiso retribuido.

Los permisos retribuidos del art. 37.3 ET tienen por objeto liberar a las personas trabajadoras de la obligación de acudir al trabajo, sin pérdida de retribución, ante la necesidad de atender una determinada situación, conforme a cada uno de los supuestos regulados. Es decir, obedecen a una relación de causalidad, y tienen sentido cuando sirven para atender a las causas para las que están previstos.

Por lo tanto, si un familiar está ingresado tres días en el hospital y pasado ese tiempo le dan el alta hospitalaria pero precisa seguir siendo atendido en su domicilio por la persona trabajadora, ésta seguiría amparada por el permiso. Es el supuesto contemplado en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 5/03/2012 (rec. 57/2011) y 13/06/2018 (rec. 128/2017; ECLI:ES:TS:2018:2464), que señalan: “usualmente -la experiencia así lo demuestra- el alta hospitalaria no va acompañada del alta médica ni siquiera en los supuestos de cirugía «menor», sino que casi siempre es dada con la recomendación facultativa -expresada o no documentalmente- de que la atención sanitaria recibida vaya seguida de un periodo de reposo, que si es domiciliario de por sí constituye causa independiente del permiso retribuido de que tratamos, por lo que -de no seguirse la tesis que mantenemos- pudiera llegarse a la posible contradicción consistente en que un mismo hecho -el reposo domiciliario- constituyese a la vez causa justificativa del permiso retribuido [si no va precedida de hospitalización] o de la extinción del mismo [si sigue al alta hospitalaria]“.

Distinto sería, como ya hemos indicado, si al familiar le dan el alta en la Seguridad Social (alta de IT) para reincorporarse a su puesto de trabajo, ya que en tal caso no estaría justificado seguir disfrutando del permiso y podría constituir un claro abuso de derecho. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5/03/2012 (rec. 57/2011): “El permiso no está previsto «para que el trabajador pueda disfrutar de tres días de asueto, retribuidos, mientras que el familiar hospitalizado ya se encuentra recuperado, o incluso trabajando”.

En relación con la segunda cuestión (el familiar ha estado ingresado 5 días, pero dos de ellos eran fin de semana, por lo que solo ha disfrutado de 3 laborables de permiso), cabe traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo nº 834/2022, de 18 de octubre de 2022 (rec. 139/2020; ECLI:ES:TS:2022:3826), que sistematiza las principales reglas de su jurisprudencia en relación con el cómputo de los permisos retribuidos, y que se puede concretar en:

  • El inicio del permiso debe producirse en un día hábil para quien lo solicita, ya que la ausencia del trabajo solo está justificada cuando existe la obligación de trabajar.
  • Dada que la finalidad del permiso retribuido es atender a situaciones concretas, debe existir una cierta inmediatez entre la necesidad que cubre el permiso y el efectivo disfrute de este, ya que el permiso sólo tiene sentido si sirve para atender a la causa que lo permite.
  • El cómputo de los días de permiso (una vez que se inicia y salvo indicación expresa en contrario, como sucede con el permiso por matrimonio o por registro de pareja de hecho) solo puede referirse a días hábiles, ya que el permiso sólo tiene sentido si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues -de lo contrario- carecería de sentido que su principal efecto fuese "ausentarse del trabajo".
  • En cada uno de los días de permiso debe subsistir la situación de necesidad que lo justifica. Esto es, finalizada la situación de necesidad debe entenderse finalizado el derecho al permiso retribuido.

A pesar de que esta Jurisprudencia es anterior a la reforma del Real Decreto-ley 5/2023, consideramos que el hecho de que se haya ampliado de dos a cinco días el permiso por hospitalización de familiar, no desvirtúa la misma, por lo que el cómputo de los cinco días de permiso por hospitalización, mientras subsista la necesidad que lo justifica, ha de hacerse en días laborables para la persona trabajadora.

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