Pregunta sobre cómo actuar cuando faltan días de estar dado de alta y cotización:

Mi cuestión es relativa a mi mujer, que ha estado trabajando para un empresario autónomo (administrador de fincas) y dentro de todo ese tiempo (casi tres años). Empezó cotizando por ella, luego dejó de hacerlo dándola de baja aduciendo dificultades económicas, situación que se prolongó durante más de un año y los 6 últimos meses le volvió a dar de alta, si bien declarando una jornada que es la mitad de la que efectivamente ha venido realizando.

Mi mujer ha ido “tragando” en aras a su continuidad en el trabajo (en contra de mi parecer) y hace unos días, al encontrarse sorpresivamente con un despido supuestamente disciplinario y ver el mínimo periodo de prestación que le ha quedado y la cuantía tan baja que va a cobrar, se plantea denunciar ante la inspección lo que ha venido sucediendo todo este tiempo. Tiene pruebas de su trabajo por mails, WhatsApp, clientes, proveedores, etc. ¿Qué nos recomendáis? ¿Cuál sería el procedimiento y cuáles las posibles consecuencias para ambas partes?

Respuesta:

Efectivamente, la falta de alta y cotización por determinados periodos a lo largo de la relación laboral que ha mantenido tu esposa con su empleador, va a dar lugar a que los cálculos indemnizatorios de la indemnización por despido disciplinario reconocido improcedente que planteará su empresa, excluyan determinados periodos trabajados, pero no cotizados y en situación de alta, que van a afectar al periodo reconocido de alta y cotización, con lo cual la indemnización va a mermar sí o sí. La pregunta que nos realizas recoge algunos aspectos jurídicamente muy relevantes, tanto si se tratan de manera conjunta como si lo hacemos de forma individualizada.

Respecto de la falta de alta y cotización en Seguridad Social, lo primero le aconsejamos que solicite a la Seguridad Social un informe de vida laboral. Así comprobrará si ha estado trabajando sin alta en seguridad social para la empresa que dice estuvo trabajando. El informe de vida laboral es el documento oficial que acredita las altas y las bajas en las empresas en las cuales se ha estado trabajando, los días cotizados en las mismas y la parcialidad y tipo de contrato al cual ha estado sujeta dicha contratación, además del desempleo y otras situaciones legales. Una vez tenga dicho documento en su poder podrá saber con seguridad si su mujer ha estado trabajando determinado período de tiempo sin que el empresario haya solicitado su alta y cotización en el Sistema de la Seguridad Social.

En este mismo sentido, debemos de manifestar, que la falta de alta y cotización, constituye una infracción grave del empresario. Está sancionada por la Ley 5/2000, Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social, de tal manera que dicho incumplimiento, puede llevar aparejada para el empresario una multa de 3.126 euros a 10.000 euros, según valore el incumplimiento el Inspector de Trabajo actuante, que es quien va a sancionar a la empresa. Por tanto, dicho hecho de falta de alta y cotización, lo debemos  denunciar ante los Servicios Territoriales de la Inspección Provincial de Trabajo.

La gravedad de las sanciones, vienen justificadas por la gravedad del incumplimiento, al dejar al trabajador en una situación de desprotección frente a las contingencias que pueden llevar aparejadas prestaciones de la seguridad social, como es el caso de enfermedad o accidentes, sean de naturaleza profesional o no, y ello entre otras contingencias, (jubilación, invalidez, orfandad, viudedad etc.), y como en este caso que nos comenta, el cálculo indemnizatorio respecto del periodo reconocido como antigüedad en la empresa. Además, la falta de alta y cotización, va a obligar al empresario a pagar todos los seguros sociales no pagados en Tesorería de la Seguridad Social con el recargo y la sanción correspondiente de la inspección de Trabajo, y ello con carácter retroactivo hasta cuatro años atrás.

La obligación del ingreso de las cuotas debidas a la Seguridad Social prescribe a los cuatro años, a partir de la fecha en que preceptivamente debieron ser ingresadas, salvo que la prescripción se interrumpa por las causas ordinarias, por cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente a la liquidación o recaudación de la deuda y, especialmente, por su reclamación administrativa mediante reclamación de deuda o acta de liquidación.

Pero el problema de falta de alta y cotización, se conjuga en el caso que nos plantea, con la existencia de un despido disciplinario. Pues bien, tal y como nos comenta es posible que el empleador, haya excluido para el cálculo de la indemnización por despido, periodos en los cuales, aun permaneciendo, trabajando su esposa a jornada completa, el empleador no la tuviese dado de alta y cotizando por ella, o bien, la tuviese dado de alta y cotizando, pero bajo la comunicación falsa y fraudulenta de una relación a jornada parcial.

Lo primero que debemos hacer ante esta situación de comunicación del despido disciplinario, es recibir la carta de despido y la propuesta de liquidación y finiquito, firmando las mismas bajo la mención en dichos documentos de “recibida comunicación el día XXXX y No conforme”.

Este acto tan aparentemente sencillo, es de vital importancia y no nos cansamos de repetirlo en las numerosas respuestas que damos a otras preguntas donde la situación de comunicación de un despido está presente.Una vez que tenemos en nuestro poder la carta de despido, con la mención escrita del texto que acabamos de referir, es importante acudir a los servicios jurídicos del sindicato par la exposición del problema y entrega de documentos necesarios, como son carta despido, vida laboral, nóminas contrato y otras pruebas o documentos que acrediten la realidad de lo que estamos comentando.

El asesor o abogado, casi con toda seguridad nos va a aconsejar que debemos de proceder a su impugnación en los plazos y formalidades que nos exige la Ley.

En su caso, es todavía mas importante que sea valorado por un profesional, y ello por cuanto tal y como nos refiere, el empleador, para el cálculo de la indemnización, en el supuesto que reconozca la improcedencia del despido, no va a tener en cuenta los periodos en los cuales no tuvo de alta y cotización a su esposa, cuando la realidad es que ella si estaba trabajando para la empresa, lo cual implica un ilícito administrativo añadido como antes explicábamos respecto de las obligaciones de alta y cotización. Por ello deberemos de interponer, primero papeleta de conciliación y posteriormente demanda al juzgado de lo social, a los efectos de acreditar, no solo la improcedencia del despido, sino la realidad de periodos en los que estando trabajando no se nos ha dado de alta y cotización, y ello a los efectos de que dicha sentencia que reconozca dichos periodos como trabajados y no cotizados, nos sirva para denunciarlo ante la inspección de trabajo y conseguir de la misma un acta de liquidación de cuotas por los periodos en los que no  ha cotizado la empleadora por la trabajadora.

Dicha impugnación será en un primer momento, con la interposición de la papeleta de conciliación ante los servicios administrativos de la comunidad o territorio que nos corresponda, servicios de mediación, arbitraje y conciliación. Existirá, tras la interposición de la papeleta de conciliación por despido, una citación de las partes afectadas, intentándose una conciliación sobre el despido efectuado en tu persona. Esa conciliación versa, sobre si la empresa retira o deja sin efecto el despido realizado con readmisión de la trabajadora/or en su puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir, o bien si se ratifica  la empresa en el despido realizado y reconoce la improcedencia del mismo con oferta indemnizatoria del trabajador despedido en los términos que más adelante te explicaremos, o por el contrario, se ratifica también en el despido y en la extinción de la relación laboral, sin ofrecer ni la readmisión ni la indemnización del trabajador, con lo cual, no existiría avenencia entre las partes en este último supuesto. En tu caso la conciliación, se antoja imposible al existir periodos no cotizados por el empleador y por tanto no estar ante solo un problema de reconocer la improcedencia o no del despido.

Posteriormente, se formalizará por el técnico en derecho, la demanda correspondiente en sede judicial social, para el supuesto que no se alcanzase un acuerdo con la empresa en dicha sede administrativa o bien la empresa no compareciese al acto de conciliación. Y ello es así, puesto que existe un plazo improrrogable de caducidad de 20 días en los cuales se ha de impugnar el despido, plazo este en los que no computan los días festivos, sábados y domingos. Recordamos, por su importancia, que la interposición de la papeleta de conciliación suspende los plazos de caducidad del despido e interrumpe los de la prescripción, si bien el cómputo de la caducidad (20 días hábiles), se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo de dicho cómputo los sábados, domingos y festivos, desde su presentación sin que se haya celebrado la conciliación.

La calificación de dicha improcedencia, implica sustancialmente, que la empresa ha de optar entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones de empleo que tenía en la empresa con anterioridad a su despido y con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el despido hasta su reincorporación de nuevo en su puesto de trabajo, o bien, a indemnizarle con una cuantía de 45 y/o 33 días por año de trabajo, en el primer caso con un tope de 42 mensualidades y en el segundo supuesto de 33 días con un tope de 24 mensualidades de salario bruto con parte proporcional de pagas extras según viniese percibiendo el trabajador y ello dependiendo si la relación laboral se inicia o no con anterioridad a Febrero de 2012.

Pero, además, dicha sentencia que reconozca la improcedencia del despido ha de servir para acreditar, que la realidad de la antigüedad o fecha de ingreso en la empresa es la que realmente acredita con su trabajo la trabajadora y la existencia de periodos en los que el empleador no ha cotizado por la trabajadora, cuando ésta estaba trabajando y  cuando lo cierto, es que su relación laboral lo ha sido desde una fecha cierta y sin solución de continuidad.

Es absolutamente aconsejable que un profesional del derecho te asista y asesore, por lo que te volvemos a recomendar que acudas a los gabinetes jurídicos de UGT, que te asesorarán sobre las actuaciones a realizar. * Si quieres información más detallada sobre este tema, dirígete a cualquiera de nuestras sedes, localízalas aquí: http://www.ugt.es/sedes