El 18 de diciembre de 2018 se hizo pública la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso Saber y Boughassal c. España, donde se dirimió la compatibilidad con el derecho a la vida privada y familiar garantizada por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) de la expulsión de España de los demandantes, nacionales marroquíes, condenados a un año de prisión en suspenso y a tres años y un día de prisión, respectivamente, por tráfico de drogas.
En un contexto social y político en el que se apela, sin muchos matices, a la expulsión de personas extranjeras, esta sentencia adquiere especial valor porque recuerda, una vez más, que esa medida está sujeta a una serie de requisitos que deben ser tenidos en cuenta en cada caso concreto.
Como es conocido, es la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social la que contempla la medida de expulsión: el extenso artículo 57 de la Ley dispone (lo reproducimos parcialmente) que: “Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados…”.
La proporcionalidad
Pues bien, ya en la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, se recordó que el derecho a la vida familiar debería ser tomado en consideración por los tribunales administrativos al aplicar el artículo 57.2 de la Ley de extranjería para determinar si una orden de expulsión es proporcionada o no en relación con las circunstancias particulares del caso, incluido especialmente el sacrificio que supone con respecto a la vida familiar.
Y el propio Gobierno español –asunto G.V.A. c. España (acuerdo amistoso de 17 de marzo de 2015)– se remitió a esta sentencia del Tribunal Constitucional para argumentar que “en el futuro la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 (…) se realizará puesta en relación con los criterios que recoge el artículo 57.5.b) de la misma Ley Orgánica, en conformidad con el artículo 8 del Convenio y se tutelará de manera efectiva por la jurisdicción ordinaria, por haberlo así ordenado el Tribunal Constitucional en su sentencia 186/2013”.
Y volviendo a la sentencia del TEDH que nos ocupa, en ella se insiste que para valorar si una orden de expulsión y/o de prohibición de reentrada en el territorio es necesaria en una sociedad democrática y proporcionada a la finalidad legítima perseguida en virtud del artículo 8 § 2 del Convenio, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios, ya apuntados en sentencias anteriores (Üner c. Países Bajos y Maslov c. Austria):
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la duración de la estancia de la persona en el país del cual va a ser expulsada;
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el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período;
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la nacionalidad de las distintas personas afectadas;
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la situación familiar del demandante y, en su caso, la duración de su matrimonio en particular, así como otros factores que demuestren la efectividad de la vida familiar en el seno de la pareja;
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si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que se creó la relación familiar;
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si los hijos son fruto del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad;
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la gravedad de las dificultades con las que el cónyuge pueda toparse en el país al que el demandante vaya a ser deportado;
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el interés y el bienestar de los hijos, en particular la gravedad de las dificultades con las que se puedan topar los hijos del demandante en el país al que se va a expulsar al interesado;
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la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y el país de destino.
Y, en particular, en el caso de un inmigrante de larga duración que haya pasado la mayor parte, si no la integridad, de su infancia y juventud legalmente en el país de acogida, deben alegarse razones muy sólidas para justificar la expulsión.
Uno de los criterios
Pues bien, en el caso concreto que se analizó en esta STEDH, el TEDH recuerda que la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida por el extranjero es sólo uno de los criterios que deben ser ponderados por las autoridades nacionales al valorar la necesidad de una orden de expulsión y, como la Administración y los Tribunales españoles no tuvieron en cuenta los demás criterios establecidos en nuestra legislación y que están consolidados jurisprudencialmente, condena, por unanimidad, a España por violación del artículo 8 del CEDH.
Así, pues, debería quedar claro, incluso para los alérgicos a las exigencias propias de un Estado de Derecho, que no caben expulsiones indiscriminadas ni desconectadas de las circunstancias de la persona concreta y de su vida privada y familiar.
Una versión de este artículo fue publicada originalmente en el blog “El derecho y el revés” del propio autor.
Miguel Ángel Presno Linera, Profesor Titular de Derecho Constitucional. Acreditado como Catedrático, Universidad de Oviedo
Este artículo fue publicado originalmente en The Conversation.
