PREGUNTA

Soy comercial en un hotel y tengo un contrato de 40 horas semanales. Desde que comencé, mi semana mínimo tiene 50 horas trabajadas. Cuando me hicieron la primera renovacion hablé con el director sobre las horas y me dijo que asi es la hostelería, que en temporada alta se hacen muchas horas pero se compensan en temporada baja (cosa incierta ya que estamos en temporada baja y hago mis 40, pero me tiro 9 meses del año haciendo 50-60). Aun asi renové, pero ni disfruto de las horas que hago de más en dias libres ni las cobro como extras, las hago gratis. Tambien me toca hacer noches sin cobrar nocturnidad. La cuestión principal es que ahora en enero me harían indefinida y con estas conficiones no quiero renovar, pero yo no dejo el trabajo porque quiera, es porque ellos no cumplen con el contrato. ¿De qué modo puedo negarme a renovar sin que me afecte? ¿Puedo plantearles renovar pero cumpliendo mis horas de contrato?

RESPUESTA

Una vez más abordamos el ordinario —por habitual— tema de las horas extraordinarias. Y, ciertamente, en algo tiene razón su director: “…así es la hostelería”. Y así son, también otros sectores. Hasta un punto tal que pudiera parecer que la frontera entre la hora ordinaria y la extraordinaria ha quedado difuminada; que la voluntariedad de éstas se refiere, en realidad, a la voluntariedad del empresario en ordenarlas y no del trabajador en hacerlas. Pero el uso —transformado en abuso— no hace al derecho. Es éste el que nace para combatirlo.

El marco normativo de las horas extraordinarias nos viene dado por lo previsto en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores y por lo que, en su caso, establezcan los convenios de aplicación. En el caso que abordamos —sector hostelería— habrá de tenerse en cuenta lo establecido, además, en el convenio de hostelería aplicable en el ámbito territorial en el que presta servicios, sea autonómico o estatal, puesto que el Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería, aplicable en todo el territorio nacional, nada prevé en este particular.

Tienen la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, y su realización tendrá carácter voluntario para el trabajador, salvo que en convenio colectivo o en contrato de trabajo se haya pactado lo contrario.

Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se podrá optar entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

Aprovechamos la pregunta para abordar una controvertida cuestión: ¿Cuándo podemos afirmar que hemos realizado horas extraordinarias a efectos de reclamación de su cuantía en el supuesto de ausencia de pacto respecto a su abono o compensación por descanso?

Si no se ha pactado nada en convenio ni en contrato, entra en juego la regla supletoria del Estatuto de los Trabajadores: compensación por descanso en los cuatro meses siguientes. Si no lo son por no haber dispuesto el empresario tal descanso, se puede entender que tal regla supletoria decae y, entonces, se activa la posibilidad de reclamar la cantidad. Esto es relevante en orden a considerar el plazo de reclamación de horas extraordianrias, que no se abriría el primer día del mes siguiente a la realización, sino en el primer después de haber transcurrido los cuatro meses siguientes en los que se pudieron compensar por descanso. Reconocemos que es una cuestión controvertida.

Sobre la voluntariedad de la realización, nada podemos añadir. Su realización o no está en la esfera del trabajador, y la negativa no puede acarrear sanción alguna.

No menos importante que todo lo antedicho es lo referido a la prueba del trabajo extraordinario. Corresponde al trabajador, en supuesto de controversia, la prueba de la realización de las horas extraordinarias y ésta, en un buen número de ocasiones, no será fácil puesto que la jurisprudencia exige —con gran rigor— que se pruebe “una a una” salvo que sean habituales, casi diarias, en cuyo caso será el empresario el que soportará la carga probatoria. Este aspecto habrá de ser analizado en cada caso en concreto.

Por último, y ya en el plano de la renovación contractual, plantea una condición que, en realidad, va implícita en cualquier contrato. Visto del envés, quiere condicionar la renovación de su contrato al cumplimiento de la legalidad por la otra parte. Reducción al absurdo. Las partes tienen la obligación de acatamiento sin ningún compromiso expreso —faltaría más—. Y el incumplimiento llevará aparejada la sanción correspondiente. Si no renueva el contrato, es decir, si a finalización del contrato temporal cesa en la prestación y lo hace por su voluntad sin que medie denuncia del empleador —entendida ésta como expresión de voluntad de no renovación— de no continuar con la relación laboral, no nacerá derecho a prestación por desempleo. Y, frente a la denegación del Servicio Público de Empleo Estatal, no podrá oponer que no quiere realizar horas extraordinarias, o que, realizándolas, no se las pagan. Frente a eso debe reaccionar interponiendo las pertinentes reclamaciones, a lo que le animamos.

Para una información más detallada, puede dirigirse a cualquiera de nuestras sedes. Localícelas en http://www.ugt.es/sedes