29 de julio de 2020. Andaba trasteando en redes cuando de pronto un mensaje capturó mi atención. Pensé que sería el calor, o que sufría alguna suerte de alteración psicológica fruto del coronavirus, del confinamiento o vaya usted a saber de qué. Pero lo que estaba viendo no podía ser. Nada menos que un tuit de la cuenta del Consejo General del Poder Judicial de este tenor: “El poder judicial concede por primera vez el permiso de maternidad a un juez tras el nacimiento de su hijo por gestación subrogada”

Como es natural, me quedé que si me pinchan no sangro. ¿Gestación subrogada? ¿Maternidad? ¿Juez? Llegué a pensar si habrían hackeado la cuenta del Poder Judicial, pero tampoco. La web oficial no solo reproducía el texto, sino que desarrollaba la noticia, al igual que habían hecho varios medios de comunicación. Así que, comprobado que ni hackeo ni alucinación sino verdad verdadera, es preciso reflexionar sobre por qué nos deja así a muchos y muchas juristas. Porque no es poca cosa.

Para empezar, aclararé que no trato de esgrimir razones morales sino jurídicas. Por más que mi posicionamiento personal esté en contra de semejante práctica, no se trata de una cuestión de opinión sino de algo mucho más importante, una cuestión de legalidad. Ahí es nada.

Para quien no lo sepa, empezaré por explicar que la llamada “gestación subrogada”, que no es otra cosa que un término que dulcifica la expresión mucho más real de “alquiler de vientres, no es que no esté regulada –como pretender hacer creer ciertos sectores- sino que está prohibida por la ley.

En efecto, el artículo 10 de la Ley de Reproducción Asistida de 2006 establece: «1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que  se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que  renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero». Así que, en principio, no debería caber lugar a dudas. Si el contrato es nulo de pleno derecho, significa que no tiene convalidación posible, y que no puede producir efectos, algo que ya estudiábamos en el primer curso de Derecho. ¿Cómo es, entonces, posible, que el órgano de gobierno del poder judicial les atribuya un efecto jurídico como es la concesión del permiso?

No es que parezca contrario a la ley, es que lo es. Nos pongamos como nos pongamos, es contrario a una ley vigente. Y si eso lo hace cualquiera es terrible, pero si lo hace el Consejo General del Poder Judicial roza el esperpento. Sería como aquellos chistes de “¿cuál es el colmo de…?”, si no fuera porque al tratarse de explotación de mujeres, no tiene ninguna gracia.

No obstante, no es la primera vez que se plantea el tema. Ni visto, lo visto, será la última. La magistrada Natalia Velilla, en un hilo publicado en Twitter hace casi dos años, describía la situación legal como “hacerse trampas al solitario”, una inmejorable descripción. Explicaba dicha magistrada entonces que, a pesar de la prohibición legal, parecía haberse buscado un atajo legal para admitir ese tipo de filiación, en particular para los niños y niñas nacidas en el extranjero, que es lo habitual en estos casos. La Dirección General de los Registros y del Notariado dictó una resolución el 5 de octubre de 2010 en la que se recogía la manera en la que los Cónsules de España debían inscribir los nacimientos producidos tras gestación por subrogación.

Pero esto, que en principio no hace sino tratar de proteger a los menores, cuando ya la cosa es inevitable y están en nuestro país, no puede entenderse como una derogación de la ley. Y ello por muchas razones, tanto de forma como de fondo. Entre ellas, que una resolución de ese tipo n puede cambiar una ley. De nuevo una cuestión de legalidad pura y dura.

Así que es una práctica ilegal, y así hay que decirlo de modo claro y contundente. Si bien hay que aclarar que el hecho de que sea ilegal no significa que sea una práctica delictiva. Por poner un ejemplo, aparcar en el lugar destinado a personas con discapacidad es ilegal pero no delictivo. Así que olvidemos esos argumentos que pretenden la aplicación del Derecho Penal, porque aquí no cabe. Salvo que se pruebe que, además existió un delito para obtener el consentimiento o ara cualquier otra cosa. Pero eso sería harina de otro costal.

Ahora bien, el hecho de que una conducta sea ilegal pero no delictiva no implica que pueda producir efectos jurídicos, sino todo lo contrario. Los efectos que produce serían nulos por estar viciados desde el origen. Por apoyar la afirmación con otro ejemplo, podría ser el caso de una persona que trabaja “en negro”, es decir, sin contrato: no es delictivo, pero el trabajador no puede cobrar el paro.

Por esto, y aun cuando se traten de proteger los derechos de esos menores, como se protegen los de cualquier otro, lo que no es dable de ningún modo es atribuir efectos legales a la práctica ilegal, asimilándola a la maternidad. Tal vez habría que llamar la atención sobre un problema de conceptos. Se está asimilando a la maternidad lo que, como mucho, podría compararse con la filiación, que son cosas muy diferentes.

Y ya, para rizar el rizo, se le da a un hombre –juez- un permiso de maternidad. Han leído bien: de maternidad, no de paternidad. Y, retuerzan como retuerzan la ley, un hombre no puede ser madre como una mujer no puede ser padre. Cosa distinta es que tengan los mismos derechos en relación al hijo o hija, pero “madre” es una mujer y maternidad viene de “madre”. Atendamos si no al Diccionario de la RAE, según el cual “maternidad” es “estado o cualidad de madre” y “madre” es siempre una mujer. Y aunque pretendamos esgrimir las reglas de interpretación que da el Código Civil, no podemos olvidar que la primera de ellas es “el sentido propio de sus palabras”

Pero, continuando con la argumentación, si el contrato es nulo, no debería producir efectos. Y si alguien los reclamara, la ley desplegaría su virtualidad. En este caso tenemos a un hombre disfrutando de un permiso de maternidad, a pesar de que quien se resiente del parto es una mujer, probablemente a muchos kilómetros, sin ningún permiso por ello. Si ella ejercitara una acción de reclamación, ¿cómo le restituirían ese derecho y le quitarían a él los días disfrutados de más? Y es que, aun forzando el término “subrogación”, que no aparece en ninguna ley española en relación con la filiación, entender que el padre se coloca en la situación de la madre hasta ese punto es ser más papistas que el papa.

En algún lugar leo que el Tribunal Supremo ya venía actuando de este modo y que no hay que llevarse por ello las manos a la cabeza. Pero no es eso lo que dice el texto del Consejo General del Poder Judicial. Dicho órgano afirma que es la primera vez que se resuelve en este sentido, y, por el modo en que está redactado, parece sacar pecho por eso, como si fuera el colmo de la modernidad.

Por todo esto, entiendo que se trata de una resolución muy peligrosa para los derechos de las mujeres. Si ni siquiera la ley que nos favorece puede salvarnos, ¿quién podrá hacerlo? Porque no podemos perder de vista que esta práctica, por más altruista que se pretenda que es, en la inmensa mayoría de los casos explota a mujeres que se ven constreñidas a alquilar su vientre como único modo de supervivencia. Tampoco podemos olvidar que no estamos hablando de una sentencia ni de una resolución cuyo origen sea el Poder Judicial, sino emanada de su órgano de gobierno y por tanto, de naturaleza administrativa. No nos confundamos.

Por último, no podía dejar de referirme a algo que me llama la atención. Que la víspera del Día Mundial contra la Trata de Personas se dicte y publicite una resolución de esta índole es, cuanto menos, de una inoportunidad palmaria. O igual también es una alucinación mía. Aunque lo mejor sería despertarme y que solo hubiera sido una pesadilla.