La magistrada del Tribunal Supremo Ana Ferrer, encargada de redactar el voto particular que no comparte la condena al expresidente de la Junta de Andalucía, José Antonio Griñán a seis años de prisión por un delito de malversación en el caso ERE, ha sido muy dura con sus compañeros. Así, define la sentencia como “arriesgado salto en el vacío (…) sin soporte probatorio” a la hora de atribuir el dolo eventual que ha llevado a su condena.
Expone Ferrer que no comparten “la respuesta mayoritaria de este Tribunal de Casación que confirma ese pronunciamiento condenatorio, y que incluso llega, a nuestro juicio sin soporte probatorio ni factico, más lejos que la Sala sentenciadora de instancia, rebasando los márgenes que ella fijó”.
Pero la magistrada del Supremo no solo ha cargado contra el fallo del Alto Tribunal, también ha tenido palabras para la Audiencia de Sevilla. Afirma que “la sentencia de instancia adolece de un importante déficit argumentativo a la hora de analizar el elemento que integra la tipicidad subjetiva del delito de malversación, dando lo que consideramos un arriesgado salto en el vacío a la hora de atribuir a los acusados ajenos a la Consejería de Empleo, los cinco citados, un dolo eventual de difícil encaje en el delito de malversación, con respecto a un resultado fraudulento producido por terceros que actuaban en esta última”.
“Es importante destacar que el Tribunal de instancia, después de ponderar la prueba practicada, ha fijado el techo del dolo en la modalidad del dolo eventual para referirse al resultado del delito de malversación cuando se trata de la conducta de los cinco acusados ajenos a la Consejería de Empleo, sin que en ningún momento señale pruebas sólidas, más allá de meras especulaciones, que permitan acreditar que conocían de forma fehaciente que las ilegalidades prevaricadoras en que incurrían determinaban que otras personas estuvieran cometiendo los actos de menoscabo del patrimonio público propios del delito de malversación”, dice Ana Ferrer.
Y añade que, a pesar de los contactos personales que pudieran mantener con motivo del ejercicio de sus funciones públicas, “no constan testimonios de personas que evidenciaran, con datos concretos, haber percibido que aquellos estuvieran al tanto de que las ilegalidades procedimentales apreciadas acababan derivando en actos singulares de sujetos pertenecientes a la Consejería de Empleo que menoscababan de forma dolosa y directa el patrimonio público. Tampoco se analizan otro tipo de pruebas que permitan sustentar con solvencia tal conclusión. Todo ello significa que no cabe ahora, en la fase de casación, acoger la existencia de un dolo directo en el comportamiento de los cinco acusados cuya conducta se examina, como a la postre parece entender la sentencia mayoritaria”.
La sentencia dice que «asumir la eventualidad de que los fondos vinculados al programa 31L fueran objeto de disposición con fines ajenos al fin público al que estaban destinados. Todo ello, conforme a lo expuesto en los hechos probados y al valorar la prueba respecto de cada acusado».
Respecto de este párrafo afirma el voto particular que, la simple lectura del párrafo precedente evidencia que la Sala de instancia, conocedora de que carece de una prueba de cargo mínimamente consistente para atribuir a los acusados ajenos a la Consejería de Empleo un dolo directo, opta por la modalidad del dolo eventual para fundamentar el ámbito subjetivo de la condena por el delito de malversación de caudales públicos. Sin embargo, no sopesa que el mero uso de la fórmula jurídica propia del dolo eventual, y en concreto del sintagma «asumir la eventualidad» del resultado delictivo, se muestra palmariamente insuficiente en este caso para considerar acreditado el dolo eventual de los referidos acusados con respecto a un delito de resultado, como lo es el de malversación de caudales públicos”.
“A pesar de lo que sostiene en su lacónica e inmotivada fundamentación jurídica sobre la autoría, y en su simplificadora cita relativa al elemento volitivo del dolo eventual, se observa en la lectura de la sentencia recurrida la carencia de una argumentación mínimamente suficiente y consistente para avalar la existencia de los elementos intelectivo y volitivo del dolo eventual en la conducta de los referidos acusados” apostilla la magistrada del Supremo.
