RESPUESTA:
La siguiente cuestión comprende distintos puntos o variables. De un lado, abordaremos la perspectiva empresarial de qué hacer o cómo actuar ante dichas situaciones. De otro lado, encontramos la vertiente del trabajador, asociada a qué puede hacer o cómo ha de actuar ante determinadas ordenes empresariales. En atención a ambos puntos trataremos de exponer las diferentes variables del caso concreto que nos pregunta el trabajador.
Desde la perspectiva empresarial, hemos de saber que el artículo 38 de la Constitución Española señala que “se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”.
¿Qué significa este principio/derecho? A grandes rasgos, se podría definir como aquel derecho a entrar, mantenerse y poder salir de la actividad económica, como un agente económico-productivo, lo que unido al ámbito laboral propicia la libertad de organización y funcionamiento empresarial de cara a la obtención de mayores beneficios.
Así, el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), sobre dirección y control de la actividad laboral, señala, en puridad, los siguientes puntos clave:
- Realización de las funciones laborales por el trabajador de acuerdo a la dirección del empresario.
- Deber de diligencia y colaboración en el trabajo por parte del trabajador (desarrollando lo dispuesto en el artículo 5 ET, sobre deberes laborales).
- Sujeción al principio de la buena fe por ambas partes.
- Potestades de vigilancia y control del empresario para favorecer su poder de dirección.
Los anteriores puntos abarcan lo que se denomina “poder de dirección” del empresario. Frente a este derecho empresarial aparece, por contrario, el denominado “derecho a resistirse” por parte de los trabajadores frente al poder de dirección empresarial, es decir, “ius resistentiae”. A continuación, explicaremos cuándo entra en juego dicho derecho del trabajador en el ámbito de la salud, que implicaría esencialmente el derecho del trabajador a no obedecer determinadas órdenes empresariales que más adelante estudiaremos.
Vamos a tener en cuenta tres normas relevantes de cara al supuesto. De un lado, el ET, de otro, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales (en adelante, LPRL) y, finalmente, la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional (en adelante, Ley 45/1999).
El ET señala en su artículo 19-1, sobre seguridad y salud en el trabajo, lo siguiente: “el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo”. Asimismo, hemos de saber que la propia doctrina científica señala que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado, y que han de adoptarse las medidas de protección necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se proyecta aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.
Por otro lado, la LPRL, como texto normativo tendente a adoptar las medidas preventivas ante riesgos en el ámbito laboral mantiene una extensa regulación de cara a dicho efecto. Su objeto es claro: “promover la seguridad y salud de los trabajadores (…) estableciendo los principios generales relativos a la prevención de los riesgos profesionales para la protección de la seguridad y de la salud, la eliminación o disminución de los riesgos derivados del trabajo, la información, la consulta, la participación equilibrada y la formación de los trabajadores en materia preventiva” (artículo 2-1).
Del mismo modo, los trabajadores “tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo” (artículo 14-1). Este derecho, corroborado por el 5-2-d ET, va acompañado del oportuno deber empresarial de promover dicha protección frente a sus trabajadores. De modo que, el poder de dirección empresarial del que hablábamos anteriormente, es lo que hace que los trabajadores hayan de actuar según las órdenes de organización y funcionamiento empresarial y se ha de equilibrar, en todo caso, en el correlativo deber empresarial de promover la seguridad y salud de los trabajadores en su puesto de trabajo. Deber, por lo tanto, imprescindible para la efectiva realización laboral. En este punto podemos empezar a pensar en ciertos derechos fundamentales de la persona así configurados por nuestra Carta Magna: derecho a la vida e integridad física y moral (artículo 15). Este derecho será muy relevante de cara una ponderación entre la libertad de empresa o poder de dirección y la salud de los trabajadores o ius resistentiae.
Igualmente, la Ley 45/1999 señala en su artículo 3, sobre las condiciones de los trabajadores desplazados, que “los empresarios incluidos en el ámbito de aplicación de la presente Ley que desplacen a España a sus trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional deberán garantizar a éstos, cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo, las condiciones de trabajo previstas por la legislación laboral española relativas a: e) La prevención de riesgos laborales”. Esta ley es importante de cara al supuesto, ya que se podrían abrir numerosos interrogantes de cara a si los trabajadores desplazados al extranjero están cubiertos por la normativa de prevención de riesgos. Más allá de la inseguridad jurídica y, sobre todo, vacío legal-protector que pudiera ocasionar su no aplicación, dichos trabajadores estarán igualmente protegidos, como si estuvieran desarrollando sus servicios en un centro de trabajo en España. Cuestión aparte serán las medidas de prevención y protección que se haya de dispensar a cada trabajador, sea en España o en el extranjero.
Siguiendo con el antedicho deber empresarial de prevención de riesgos, el artículo 15 LPRL señala, de manera pormenorizada, una serie de principios de cara a esta acción preventiva. Citemos alguno de ellos: evitación de riesgos, evaluación de riesgos, planificación de la prevención.
Los anteriores principios tienden a pensar que, atendiendo al creciente número de casos por Covid-19 y según ha sido alertado mundialmente por la propia Organización Mundial de la Salud, la empresa decida no desplazar a sus trabajadores al extranjero, especialmente hacia aquellos países que, según el Ministerio de Sanidad, se hayan calificado como potencialmente contagiosos y, por ende, no recomendable acudir.
Aquí la cuestión. Esto es, ¿puede en su caso particular negarse a acatar una orden empresarial cuando se ponga en riesgo su salud al acudir a un país altamente contaminado por el Covid-19?
Para responder a la anterior pregunta, hemos de saber, en primer lugar, qué entendemos por riesgo laboral. Así, será la posibilidad de que ocurra un siniestro o se contraiga una enfermedad en el trabajo. En el mismo sentido, el artículo 4-4 LPRL señala que “se entenderá como «riesgo laboral grave e inminente» aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores”.
Entonces, ¿se puede limitar el poder de dirección del empresario? Hemos de saber que éste no es un poder absoluto, sino que ha de ejercerse dentro del respeto a las normas jurídicas que regulan la relación laboral (podemos pensar, por ejemplo, en la propia LPRL). Para mayor justificación, la STS, Sala 4ª, 14-10-1988, señala que “únicamente se exceptúa del deber de obediencia las órdenes del empresario que afecten a derechos irrenunciables del trabajador, atenten a su dignidad, sean ilegales o concurran circunstancias de peligrosidad u otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa a obedecer la orden de la empresa”. Esto es, el empresario no puede dictar órdenes que atenten o vulneren los derechos laborales estatutarios de los trabajadores (dignidad, integridad física y moral, salud), apoyado por la STSJ Madrid, de 3 de junio 2015, la STS 25 de mayo de 1987 o la STSJ Galicia, 12 de abril de 2013.
En su caso, y en apoyo de la antedicha argumentación jurisprudencial, nos permitiría afirmar (o, al menos, aceptar la posibilidad) que el trabajador podría negarse a desplazarse a Singapur si ello pusiera en grave riesgo su salud.
No obstante, ¿el hecho de acudir a un país asiático, actualmente, mantiene el riesgo potencial de adquirir el Covid-19? ¿Distorsiona ello la tutela de la salud pública?
El empresario podría entender que no existe dicho riesgo, o que es un riesgo mínimo. No obstante, las recomendaciones de organismos internacionales, así como del propio Ministerio de Sanidad no aconsejan viajar o desplazarse los “focos” del Covid-19, por lo que, en todo caso, el empresario habría de adoptar cuantas medidas preventivas de cara al contagio por dicho virus si decide, finalmente, dar la orden de desplazarse el trabajador a Singapur.
El supuesto sigue siendo altamente complejo, y los anteriores interrogantes dan prueba de ello. No obstante, y para finalizar, analizaremos el artículo 21 LPRL, ofreciendo, de cara al supuesto, la doble perspectiva: empresario y trabajador.
Dicho artículo regula el “riesgo grave e inminente” de adquirir algún tipo de enfermedad, padecer un accidente o cualquier otro riesgo asociado al trabajo. ¿El hecho de acudir a Singapur o a cualquier otro país foco del Covid-19 supone un riesgo grave e inminente de adquirir dicho virus?
En primer lugar, el empresario debería adoptar cualquier otra medida alternativa que reduzca o minimice aquel riesgo grave e inminente (apartados a, b y c del 21-1). Ante ello, el empresario que decidiera enviar a sus trabajadores a Singapur o cualquier otro país asiático debería formar e informar a los trabajadores de los riesgos que puede suponer dicho desplazamiento. Asimismo, debería informarles de cuantas medidas haya adoptado para prevenir dicho riesgo.
Así, una posibilidad sería modificar la ruta de desplazamiento hacia otro destino no potencialmente grave.
No obstante, y, en segundo lugar, aunque no consideráramos viable o legítimo negarnos a la orden empresarial de desplazarnos a dicho territorio, el segundo apartado del artículo 21 señala que, “de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 14 de la presente Ley, el trabajador tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud”. Esto es, imaginando que el trabajador acude al país de destino y en dicho país aprecia, alentado por las propias autoridades, que existe una alta probabilidad de adquirir el virus, tendría ese derecho a interrumpir su actividad laboral.
En definitiva, nuestra respuesta no es absoluta de cara a si puede acatar o negarse a realizar la orden empresarial, ya que habría que evaluar cada situación. Sin embargo, hemos de saber igualmente las consecuencias que tendrían el no seguir, de modo injustificado, una orden empresarial: sanciones o despidos.
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