PREGUNTA

Hola. Buenas Noches.

Tengo la siguiente duda: resulta que en mi empresa donde trabajo somos 3 personas contratadas como fijo-discontinuo. Este año, una está trabajando desde enero. La otra está desde marzo. Y yo, que tengo la primera antigüedad laboral, aún no me llaman.

¿Puedo ir al Juzgado Social a poner la demanda de despido improcedente, por no respetar el orden de llamamiento?

Además, hubo fraude de ley, porque un periodo trabajé un año y medio continuado, sin hacer el respectivo descanso que tiene el contrato de fijo continúo.

RESPUESTA

Hola.

El art. 16 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), regula el contrato fijo discontinuo, señalando lo siguiente:

“Artículo 16. Contrato fijo-discontinuo.

1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

3. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

4. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos-discontinuos.”

Como puede comprobar, el citado artículo regula cómo debe hacerse el llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos, remitiendo a estos efectos a lo estipulado en convenio colectivo (dato este último que no menciona en su consulta).

No obstante, la inmensa mayoría de los convenios colectivos establecen la antigüedad de los trabajadores, dentro de la categoría y especialidad, como criterio de llamada o prelación de llamamientos de trabajadores fijos discontinuos. Efectivamente, los llamamientos se deben de realizar según se reactivan las áreas o departamentos que se reinician en la actividad cíclica o estacional, de tal manera que los trabajadores han de ser llamados por orden de antigüedad en el respectivo área departamento o categoría profesional que se reactive en la actividad. De esta forma, si los trabajadores fijos discontinuos están todos dentro del mismo departamento o área de trabajo serán llamados por orden de antigüedad en la empresa. Si en otro supuesto, todos los trabajadores a ser llamados pertenecen a la misma categoría o grupo profesional en la empresa, el orden de llamamiento se iniciará también por los trabajadores fijos discontinuos más antiguos con la citada categoría o grupo profesional, en la empresa. De la misma forma los primeros a extinguir su llamamiento, serán los trabajadores fijos discontinuos que tienen menos antigüedad en la empresa.

Si esto es así, si su situación es la del trabajador fijo discontinuo con más antigüedad, ya sea en el departamento o área que reinicia la actividad y/o con más antigüedad frente a otros trabajadores que ya han sido llamados y que ostentan la misma categoría o grupo profesional que Vd. tiene, podemos afirmar que la empresa no está realizando conforme a derecho la prelación de llamamientos.

De hecho, el incumplimiento por parte del empresario del orden y prelación de los llamamientos se equipara al despido del trabajador, que será calificado como improcedente si se acredita tal incumplimiento. Es por ello por lo que debe estar muy atenta e incluso le aconsejamos que valore la interposición de una demanda por despido improcedente frente a la citada empresa, en un primer paso con la interposición de la papeleta de conciliación por despido, ante los servicios de mediación arbitraje y conciliación que territorialmente le correspondan.

Es también muy importante que sepa que el plazo para la interposición de la citada demanda por despido es de veinte días hábiles, se excluyen por tanto los sábados domingos y festivos del citado cómputo. Lo importante también es saber cuándo se inicia el citado cómputo, y debemos decirle, que es desde que el trabajador tiene conocimiento de que se han producido llamamientos de otros trabajadores con posterior derecho en el orden de prelación a ser llamados, es decir, con menos antigüedad en el área o departamento o en la categoría profesional a ser llamada. Si transcurre dicho plazo y no interpone la demanda, le pueden alegar la caducidad y va a perder todos sus derechos en la relación laboral frente a la empresa, no pudiendo hacer nada frente a la mismas para poder incorporarse en tu puesto de trabajo. De ahí la importancia de que ejercite la acción por despido antes de que transcurran esos veinte días hábiles desde que conoce que la empresa está llamando a otros trabajadores con peor derecho.

En este sentido, es interesante la sentencia TSJ Madrid, Sala de lo Social, nº 615/2015, de 22/07/2015, Rec. 72/2015, que viene a establecer: "teniendo en cuenta que los contratos que unían a las partes eran de naturaleza fija discontinua, lo que significa que en la empresa se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad -en el presente caso entre los meses de mayo, junio o julio y octubre-, iniciándose el plazo de caducidad de la acción de despido a partir del momento en que llegó a conocimiento del trabajador tal falta de convocatoria para cada campaña. (...)'En este sentido se ha de tener presente el criterio jurisprudencial reiterado y pacífico, según el cual en un trabajo fijo o indefinido discontinuo, carecen de relevancia los actos extintivos de cada uno de los periodos laborales que lo conforman, y aun los documentos de finiquito que pudieran firmarse al final de cada uno de los mismos, pudiendo citarse en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1986 , 3 de junio de 1988 , 31 de mayo y 27 de septiembre de 1988 , o la más reciente de 18 de diciembre de 1.991 , dictada en función unificadora al proclamar que: 'En estas relaciones laborales, la terminación de una temporada o campaña, no supone el fin del contrato, al quedar el mismo interrumpido. La no llamada en la temporada siguiente, a tenor del art. 14 del citado Real Decreto 2104/1984 , es lo que puede entrañar un despido, a partir de cuya fecha se inicia el cómputo del plazo de caducidad', y en el supuesto de autos como se puede comprobar los trabajadores recurrentes para la última campaña para la que fueron contratados fue la del año 2008 y la reclamación previa la presentan el 19 de mayo de 2010 por no haber sido llamados a la campaña correspondiente al año 2010, no habiendo formulado sin embargo reclamación por su no llamamiento correspondiente a la campaña del año 2009, que sería cuando se produjo su despido, por lo que es evidente que ha transcurrido el plazo de caducidad que se prevé en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y en su consecuencia se desestima el referido recurso".

La obligación de llamamiento de la empresa por orden de prelación legal o convencionalmente establecido, lo es respecto del trabajador con derecho al mismo, incluso dándose la situación que el citado trabajador se encuentre en incapacidad temporal. De esta forma, ha de ser dado de alta en la empresa, produciéndose la reincorporación a la misma una vez el trabajador obtenga el alta médica para trabajar, estando obligada la empresa al pago delegado de la prestación de incapacidad temporal, si así tiene contratada la empresa la citada contingencia.

Por otro lado, también es importante señalar que una vez interpuesta la demanda por despido del trabajador ante la falta de llamamiento de la empresa, la posterior corrección del comportamiento empresarial con un llamamiento al trabajador demandante, no subsana la falta inicial de llamamiento del trabajador, estando, por tanto, ante un despido que ha de ser calificado de improcedente.

Como vera, la casuística es ciertamente compleja y variada, por lo que es absolutamente aconsejable que un profesional del derecho te asista y asesore, por lo que le recomendamos q que acuda a los gabinetes jurídicos de UGT, que le asesorarán sobre las actuaciones a realizar.

Por otro lado, respecto a la existencia de fraude de ley porque anteriormente trabajó bajo esta modalidad contractual un periodo de año y medio seguido, sin hacer el respectivo descanso que tiene el contrato de fijo discontinúo, únicamente podemos indicarle que al momento del cese temporal tendría que haber interpuesto una demanda por despido, para reclamar la existencia de una relación laboral indefinido ordinario.

Si quiere información más detallada sobre este tema, diríjase a cualquiera de nuestras sedes, que puede localizar en este enlace: http://www.ugt.es/sedes.