PREGUNTA

Buenas. Trabajo en una guardería desde hace 15 años. Ha bajado el trabajo y me quieren pasar a fija discontinua. Me pasan al paro y me llamarán en unos meses.

¿Me tienen que indemnizar?

RESPUESTA

Hola,

Nuestro ordenamiento laboral contempla el contrato de trabajo indefinido y a jornada completa como el modelo contractual tipo. De manera que todo contrato que se aparte de esos parámetros no solo debe ajustarse a unos requisitos formales determinados, sino también a unos presupuestos causales concretos.

Así, el contrato de trabajo fijo discontinuo es aquel que concierta para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen y actividad normal de trabajo en la empresa, durante períodos de actividad con inicio y duración inciertos. Es decir, quienes tienen un contrato de este tipo trabajan en momentos puntuales del año, debido a las necesidades de las empresas de suplir puestos de trabajo en momentos de picos de producción.

Debe constar por escrito, y en caso de no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios (art. 8.2 ET).

Está regulado en el art. 16 del Estatuto de los Trabajadores, que dispone lo siguiente:

“1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

3. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

4. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos-discontinuos.”

En resumen, los rasgos básicos que identifican el contrato fijo discontinuo son los siguientes: 1º. Es un contrato indefinido; 2º. Carácter estacional e intermitente de la necesidad productiva empresarial que da origen a la prestación laboral; 3º. El trabajador, pese a haber concertado un contrato indefinido, sólo es retribuido durante los periodos de actividad laboral; 4º. Durante los periodos de inactividad, el contrato de trabajo sigue vivo, aunque se suspenden temporalmente las obligaciones esenciales de los contratantes (prestación de servicios y su retribución); 5º. Durante los períodos de interrupción de la actividad productiva, los trabajadores fijos discontinuos se encuentran en situación legal de desempleo (art. 267, apartado 1.d, del TRLGSS).

Centrándonos en su consulta, debemos señalar que la conversión de un contrato de trabajo indefinido a jornada completa en un contrato de trabajo fijo discontinuo constituye una novación contractual, esto es, un nuevo contrato de trabajo, para la cual se necesita el libre consentimiento por parte del trabajador, sin que la empresa pueda realizar unilateralmente tal conversión, ni siquiera por la vía de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 41 ET).

En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares 24 julio 2003 (rec. Suplicación 406/2003), señala que: “La Ley veda, además, la posibilidad de transformar en trabajador fijo discontinuo a quien era fijo de actividad continuada por la vía de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Esta posibilidad la excluye de modo terminante el art. 12.4 e) del ET cuando determina que «la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del art. 41»”

Por lo tanto, esta conversión de contrato tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador, de manera que si éste se niega a la conversión no puede ser despedido por tal causa, ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial (art. 12.4.e ET).

Dicha novación contractual no genera derecho a percibir ninguna indemnización, ya que al suscribir el nuevo contrato de trabajo, el trabajador está asumiendo voluntariamente el mismo.

En lo referente a la antigüedad, se mantiene la del contrato de trabajo anterior siempre que haya una continuidad de la prestación de servicios.

Por último respecto al desempleo, si la empresa da de baja al trabajador en la Seguridad Social indicando que la baja es por mutuo acuerdo, éste no tendría derecho a percibir la prestación por desempleo en ese momento (ya que la situación de desempleado no sería “involuntaria”), pero si se produce la baja del contrato indefinido a tiempo completo y simultáneamente nuevo alta por contrato indefinido no fijo, cuando termine la campaña que corresponda y se le dé de baja sí podrá cobrar el desempleo (si reúne el resto de requisitos de cotización necesarios).

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