Probar irregularidades en contratos de emergencia como el que firmó la Comunidad de Madrid para la compra de mascarillas con una empresa vinculada al hermano de la presidenta es complejo. Así lo avierten distintos expertos en derecho penal y administrativo, que recuerdan que sin indicios suficientes para demostrar un presunto tráfico de influencias, un cohecho o una supuesta malversación, lo más probable es que este tipo de diligencias se archiven.
Cabe recordar que esta semana, la Fiscalía Anticorrupción ha abierto una investigación sobre el contrato de emergencia del Ejecutivo de Isabel Díaz Ayuso de 1,5 millones de euros para la adquisición de mascarillas al entender que "sí resulta procedente" la práctica de pesquisas aunque "no se dirija inicialmente contra personas físicas o jurídicas".
El fiscal jefe Anticorrupción, Alejandro Luzón, indicó que estas diligencias permitirán "confirmar o descartar la trascendencia penal de los hechos denunciados" por los grupos parlamentarios de Más Madrid, PSOE y Unidas Podemos.
Aseguró que abría la investigación "por la relevancia que tiene el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública" y por "la indiscutible trascendencia social del contexto en el que tienen lugar los hechos descritos".
Al día siguiente, las tres formaciones ampliaron sus denuncias para reclamar que se investiguen los "fraccionamientos" en contratos de emergencia y facturas de la Comunidad de Madrid vinculadas a Tomás Díaz Ayuso.
Contratos con "regulación muy excepcional"
El principal problema a la hora de probar irregularidades en este tipo de contratos de emergencia es que cuentan con una regulación "muy excepcional", explica Alberto Dorrego, presidente de la sección de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de Madrid. "Los contratos de emergencia son tan flexibles que se permite en la ley que puedan adjudicarse verbalmente", apunta.
Según indica este letrado, esto hace que, en términos generales, no sea "fácil" que aparezcan deficiencias de orden procedimental o administrativo. "En los contratos de emergencia, como no tienen un expediente administrativo porque son de emergencia, no hay trámites de comprobación ni informes jurídicos ni económicos", asegura.
En este sentido subraya que "no se pueden cometer irregularidades de procedimiento porque no tienen procedimiento". "El recorrido que tienen este tipo de denuncias en termino administrativo es inexistente", añade.
Dorrego puntualiza que lo que hay que vigilar muy bien, porque puede derivar en responsabilidades administrativas, es que no se haya utilizado el contrato de emergencia cuando no corresponda. Precisa, sin embargo, que durante los primeros meses de la pandemia los contratos de emergencia que fueron suscritos para hacer frente a la crisis sanitaria estaban debidamente justificados.
El magistrado de lo contencioso-administrativo Juan José Carbonero, por su parte, asegura que la normativa de contratación pública con carácter general "no es un territorio fácil". Recuerda, además, que durante los primeros meses de la crisis sanitaria se hizo frente a la complejidad de aplicar una normativa que precisa de tiempo para el desenlace de los contratos en una situación de extrema emergencia.
Dicho escenario motivó, recuerda, la modificación de la normativa de la contratación pública e hizo que "los controles que en régimen ordinario existían se relajasen", algo que --según indica-- tiene sus "riesgos". "Mas allá de señalar esos riesgos con carácter general, se puede decir poco", dice, insistiendo en que hay que ver cada caso concreto, porque generalizar sería "un ejercicio de adivinación".
A esto añade que es necesario tener en cuenta que "este tipo de contratación no lo ha usado una sola Administración". "Todas han usado esta normativa", asevera, incluido el Gobierno central y otras administraciones autonómicas y europeas.
Carbonero explica que esta normativa "hay que situarla en un contexto muy determinado" en el que se procura atender unas necesidades que eran de emergencia. Y advierte de que esto no quiere decir que del uso de este tipo de contratos "quepa deducir, en términos generales, conductas opacas".
Anticorrupción informó de que las denuncias de los Grupos Socialista y Más Madrid se acompañaron de una copia de la resolución del expediente de contratación, de noticias que se hacían eco de ésta, y del "Comunicado de la Presidenta de la Comunidad de Madrid tras las noticias sobre presunto intento de espionaje".
Hay que recordar que el gobierno autonómico precisó que Tomás Díaz Ayuso cobró 283.000 euros de la empresa Priviet Sportive a través de cuatro pagos en 2020 "correspondientes a cuatro trabajos diferentes". La cifra se asemeja a la difundida por la dirección del PP. Pero solo uno de esos contratos guarda relación con el Ejecutivo Autonómico.
A juicio del abogado penalista José María de Pablo el dato recogido en el comunicado es un prueba de descargo que "ayuda a descartar la existencia de delito".
El hecho de que Tomás Díaz Ayuso cobrara más de una comisión de Priviet Sportive sin relación con los contratos a la Comunidad de Madrid "habla de una relación comercial normal y habitual". Y recuerda que intermediar entre una empresa y diversos proveedores a cambio de una comisión "es una actividad legal" en España.
A esto hay que añadir que las tres denuncias que se han presentado "se limitan" a solicitar la incoación de diligencias para esclarecer los hechos, no formulan imputaciones concretas, si no que expresan claras reservas sobre la legalidad de la adjudicación y del papel que en ella habría desempeñado el hermano de Díaz Ayuso, algo sobre lo que según Luis de las Heras, doctor en derecho penal y socio de Durán & Durán, hay jurisprudencia en la que se advierte de que las denuncias o querellas deben estar sustentadas con algo más que sospechas o noticias.
"No puede olvidarse que recientemente el Tribunal Supremo, en su auto de 11 de mayo de 2021, nos insiste en que la presentación de denuncias o querellas sustentadas únicamente en informaciones periodísticas aparecidas en diversos medios informativo no es suficiente para iniciar una investigación", señala.
De las Heras cree que las diligencias de Anticorrupción acabarán en archivo o en la inadmisión en sede judicial si finalmente el Ministerio Público presenta querella ante un juzgado.
Por otro lado, según apunta Juan Antonio Frago, penalista del despacho Frago & Suárez, no es posible revisar cada contrato de la Comunidad de Madrid en busca de indicios de delito porque ello respondería a una investigación prospectiva.
En este sentido, insiste en que recae en quien presenta la denuncia aportar material para sustentar, aunque sea de forma indiciaria, su acusación. De no hacerlo, lo que se hace es archivar.
