El orden o prelación de llamamientos en el contrato fijo discontinuo

Llevo trabajando en la misma empresa desde 2013 en temporada de invierno y verano. Tengo contrato de temporada, pero todos los años me llaman. Esta temporada no me han llamado. Se que han entrado todas mis compañeras y la mayoría lleva menos tiempo que yo en la empresa. He preguntado en la oficina y me dicen que no saben nada y que avisaran a la que sustituye a la encargada para que me llame, pero sigue sin llamar. ¿Qué posibilidades tengo? Gracias.

RESPUESTA:

Hola. Es importante que conozcas que la regulación legal de la relación laboral que te une con tu empresa y que viene recogida en el artículo 16 de la Ley del Estatuto e los Trabajadores, que desarrolla el contrato fijo discontinuo, y que viene a establecer lo siguiente:

Artículo 16. Contrato fijo-discontinuo.

1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

3. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

4. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos-discontinuos.

Como puedes comprobar, la redacción del citado artículo ya menciona, la fórmula en que debe llevarse a cabo el llamamiento de los trabajadores vinculados mediante un contrato fijo discontinuo, si bien dicha fórmula remite a lo estipulado en convenio colectivo, dato este que no mencionas en tu pregunta registrada en el plural. No obstante, te podemos decir, que la inmensa mayoría de los convenios colectivos establecen un criterio de llamada o prelación de llamamientos de trabajadores fijos discontinuos. Efectivamente, los llamamientos se deben de realizar según se reactivan las áreas o departamentos que se reinician en la actividad cíclica o estacional, de tal manera que los trabajadores han de ser llamados por orden de antigüedad en el respectivo área departamento o categoría profesional que se reactive en la actividad. De esta forma, si los trabajadores fijos discontinuos están todos dentro del mismo departamento o área de trabajo serán llamados por orden de antigüedad en la empresa. Si en otro supuesto, todos los trabajadores a ser llamados pertenecen a la misma categoría o grupo profesional en la empresa, el orden de llamamiento se iniciará también por los trabajadores fijos discontinuos más antiguos con la citada categoría o grupo profesional, en la empresa. De la misma forma los primeros a extinguir su llamamiento, serán los trabajadores fijos discontinuos que tienen menos antigüedad en la empresa.

Si esto es así, si tu situación es la de un trabajador fijo discontinuo con más antigüedad ya sea en el departamento o área que reinicia la actividad y/o con más antigüedad frente a otros trabajadores que ya han sido llamados y que ostentan la misma categoría o grupo profesional que tú tienes, podemos afirmar que la empresa no está realizando conforme a derecho la prelación de llamamientos.

De hecho, puede estar realizando un despido improcedente sobre tu persona, ya que no ha procedido a tu llamamiento en el orden y prelación que legalmente debería haber realizado. Es por ello por lo que debes estar muy atento e incluso te aconsejamos que valores la interposición de una demanda por despido improcedente frente a la citada empresa, en un primer paso con la interposición de la papeleta de conciliación por despido, ante los servicios de mediación arbitraje y conciliación que territorialmente te correspondan.

Es también muy importante que sepas que el plazo para la interposición de la citada demanda por despido es de VEINTE días hábiles, se excluyen por tanto los sábados domingos y festivos del citado cómputo. Lo importante, también es saber, según los Tribunales de Justicia, cuando se inicia el citado cómputo, y debemos decirte, que el mismo, lo es desde que tu tienes conocimiento que se han producido llamamientos de trabajadores con un posterior derecho en el orden de prelación a ser llamados, es decir, con menos antigüedad en el área o departamento o en la categoría profesional a ser llamada. Si transcurre dicho plazo y no realizas la interposición de la demanda, luego, si lo intentas fuera de plazo de los veinte días, te van a alegar la caducidad y vas a perder todos tus derechos en la relación laboral frente a la empresa, no pudiendo hacer nada frente a la mismas para poder incorporarte en tu puesto de trabajo. De ahí la importancia de que ejercites la acción por despido antes de transcurridos esos veinte días hábiles desde que conoces que la empresa está llamando a otros trabajadores con peor derecho y frente al llamamiento de tu persona.

En esdte sentido antes apuntado, es interesante la sentencia TSJ Madrid, Sala de lo Social, nº 615/2015, de 22/07/2015, Rec. 72/2015, que viene a establecer: "teniendo en cuenta que los contratos que unían a las partes eran de naturaleza fija discontinua, lo que significa que en la empresa se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad -en el presente caso entre los meses de mayo, junio o julio y octubre-, iniciándose el plazo de caducidad de la acción de despido a partir del momento en que llegó a conocimiento del trabajador tal falta de convocatoria para cada campaña. (...)'En este sentido se ha de tener presente el criterio jurisprudencial reiterado y pacífico, según el cual en un trabajo fijo o indefinido discontinuo, carecen de relevancia los actos extintivos de cada uno de los periodos laborales que lo conforman, y aun los documentos de finiquito que pudieran firmarse al final de cada uno de los mismos, pudiendo citarse en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1986 , 3 de junio de 1988 , 31 de mayo y 27 de septiembre de 1988 , o la más reciente de 18 de diciembre de 1.991 , dictada en función unificadora al proclamar que: 'En estas relaciones laborales, la terminación de una temporada o campaña, no supone el fin del contrato, al quedar el mismo interrumpido. La no llamada en la temporada siguiente, a tenor del art. 14 del citado Real Decreto 2104/1984 , es lo que puede entrañar un despido, a partir de cuya fecha se inicia el cómputo del plazo de caducidad', y en el supuesto de autos como se puede comprobar los trabajadores recurrentes para la última campaña para la que fueron contratados fue la del año 2008 y la reclamación previa la presentan el 19 de mayo de 2010 por no haber sido llamados a la campaña correspondiente al año 2010, no habiendo formulado sin embargo reclamación por su no llamamiento correspondiente a la campaña del año 2009, que sería cuando se produjo su despido, por lo que es evidente que ha transcurrido el plazo de caducidad que se prevé en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y en su consecuencia se desestima el referido recurso".

La obligación de llamamiento de la empresa por orden de prelación  legal o convencionalmente establecido, lo es respecto del trabajador con derecho al mismo, incluso dándose la situación que el citado trabajador se encuentre en incapacidad temporal, de esta forma, ha de ser dado de alta en la empresa y produciéndose la reincorporación a la misma una vez el trabajador obtenga el alta médica para trabajar, estando obligada la empresa al pago delegado de la prestación de incapacidad temporal , si así tiene contratada la empresa la citada contingencia  y al pago delegado de la prestación.

Por otro lado, es importante también decir, que el hecho de que, una vez interpuesta la demanda por despido del trabajador, ante la falta de llamamiento de la empresa, y posterior corrección del comportamiento empresarial, con un llamamiento al trabajador demandante, no subsana la falta inicial de llamamiento del trabajador, estando, por tanto, ante un despido que ha de ser calificado de improcedente.

Como veras, la casuística es ciertamente compleja y variada por lo que es absolutamente aconsejable que un profesional del derecho te asista y asesore, por lo que te volvemos a recomendar que acudas a los gabinetes jurídicos de UGT, que te asesorarán sobre las actuaciones a realizar. * Si quieres información más detallada sobre este tema, dirígete a cualquiera de nuestras sedes, localízalas aquí: http://www.ugt.es/sedes