Falta de alta y adquisición de fijo: supuestos

PREGUNTA

El 29 de octubre terminaba contrato y la empresa me comunicó que renovava. El dia 30 de noviembre la empresa se da cuenta de que no estoy dado de alta (al reclamar yo la nómina de noviembre que nohabíacobrado). La empresa me dice que me va a regularizar con caracter retroactivo a 30 de octubre, pero a díade hoy sigo sin estar dado de alta ( la empresa me dice que el precedimiento dura varios días). Tengo entendido que el art.15 delEstatuto de losTrabajadores dice que si un trabajador no está dado de alta automáticamente es indefinido. Quería saber si tengo alguna posibilidad de quedar indefinido. 

RESPUESTA

Al inicio de toda relación laboral, el empleador tiene la obligación de cursar el alta ante la Tesorería General de la Seguridad Social.

Tal alta no es más que un acto administrativo por eL que se constituye la relación jurídica de Seguridad Social. Se suele confundir con la denominada afiliación. Esta se produce al iniciar una actividad laboral determinante de inclusión en un régimen del Sistema de la Seguridad Social, que presenta unas características diferentes. Así,la afiliación es única y general para todos los Regímenes del Sistema, extendiéndose a toda la vida de las personas comprendidas en el Sistema. Por lo tanto, se puede tener la condición de afiliado y no estar en situación de alta.

Cuestión bien diferenciada es cuál pudiera ser el efecto en el estricto ámbito de la relación contractual entre empresario y trabajador para el caso de que el obligado —el empresario— no hubiera cumplido con la obligación de cursar el alta y, con ella, la preceptiva cotización, tanto de la parte de la cuota que le corresponde a este, como de la que le correspondiera al trabajador, que habría previamente de deducir de las retribuciones. 

Y el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores no dice —al menos exactamente— lo que el lector afirma que dice. 

Así, la consecuencia jurídica de la adquisición de fijo en la empresa se producirá una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar en derecho.

Por lo tanto, aún para el caso de que no se haya fijado período de prueba en el contrato, si se hubiera podido fijar, tal será el plazo durante el cual no operará tal automática conversión. 

Tal afirmación nos lleva, inexorablemente, a la regulación del período de prueba en el propio Estatuto o, en su caso, al fijado en el convenio. Pero debemos reparar en la literalidad del artículo antes mencionado: “...plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar...”, lo cual nos lleva a inclinarnos por la primera de las opciones: los posibles períodos fijados en el Estatuto, independientemente de los que se hubieran podido fijar en convenio de aplicación, aunque podemos asumir como válida la segunda opción, esto es, los fijados convencionalmente.

Y, legalmente, podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. A falta de previsión en este, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. Si la empresa tiene menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados. Si el contrato es temporal no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo. Así pues, entendemos que, en todo caso, la consecuencia pretendida se alcanzaría —superados otros requisitos— una vez transcurrido el período de pruebo. No obsta lo dicho a que el incumplimiento de tal obligación tenga consecuencias para el empresario: sanción, pago de cuotas atrasadas con recargo, etc.

Por otra parte, cabe que de la naturaleza de los servicios contratados se deduzca, claramente, que los mismos son temporales.

Desconocemos el sector para el que presta servicios así como su categoría profesional. Ello nos permitiría considerar si tal omisión de alta, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores y, eventualmente, en el convenio de aplicación, podría determinar la condición de fijo. Y ello, insistimos, sin perjuicio de que la naturaleza de los servicios prestados sea claramente temporal.

En todo caso, si su alta no se ha producido, puede cursar denuncia a la Inspección de Trabajo a través de su página web, y ello a los efectos de practicar su alta de oficio.

Es, ciertamente, muy relevante el cumplimiento de la obligación empresarial de cursar el alta, sobre todo en orden a acceder a determinadas prestaciones de Seguridad Social.

Pero la pretensión de alcanzar la condición de fijo en su empresa puede ser alcanzada, igualmente, por otros medios jurídicos si en la relación contractual concurriesen determinada conducta fraudulente que, desafortunadamente, no es extraña en una gran parte de los contratos temporales.

Para una información más detallada, puede dirigirse a cualquiera de nuestras sedes. Localícelas en http://www.ugt.es/sedes