PREGUNTA

Hola: Soy trabajador del ámbito de la hostelería, llevo 3 años y 5 meses en la misma empresa con un contrato indefinido y he ejercido como camarero en esta. Hace unos días recibí una nueva oferta de empleo la cual ha llamado mi atención, no solo por las condiciones, sino también porque está más próximo a mi domicilio, pero tengo dudas y me gustaría saber si puedo solicitar una excedencia, de qué tipo y si pudiera solicitarla, en el caso de que la empresa se niegue a dármela, qué debería hacer. Agradecería una respuesta amplia y concisa.

Muchas gracias.

RESPUESTA

Hola,

Atendiendo a la causa que la motiva, el Estatuto de los Trabajadores (ET) prevé distintos tipos de excedencia:

  • Excedencia forzosa (art. 46, apartados 1 y 4)

  • Excedencia voluntaria (art. 46, apartados 2 y 5)

  • Excedencia por cuidado de hijos o familiares (art. 46, apartado 3)

Además, por convenio colectivo pueden preverse otros supuestos de excedencia, con el régimen y los efectos que allí se prevean (art. 46.6 ET).

Por la consulta que planteas, en tu caso se trataría de una excedencia voluntaria, que como hemos indicado se regula en el art. 46 (apartados 2 y 5), del ET, que dispone lo siguiente:

“2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria. (…)

5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.”

Esta regulación legal puede ser mejorada por el Convenio Colectivo. En tu caso, resulta de aplicación el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería - V ALEH - (publicado en el BOE núm. 121, de 21 de mayo de 2015). Sin embargo, el V ALEH no contiene ninguna regulación en esta materia, por lo que habrá que acudir al convenio colectivo provincial o autonómico de hostelería que te sea de aplicación (al no indicarnos cuál es tu lugar de trabajo no podemos concretar más al respecto).

En defecto de regulación convencional, la excedencia voluntaria se ha de regir por lo dispuesto en el art. 46.2 del ET, anteriormente transcrito.

Es importante señalar que durante la excedencia voluntaria no se produce una suspensión del contrato de trabajo, ya que no se genera el derecho a la reserva del puesto de trabajo (salvo que, por convenio colectivo o por acuerdo individual, se establezca la misma al término de la excedencia voluntaria), sino que el trabajador únicamente tiene un derecho preferente al reingreso, condicionado a la existencia de vacantes de igual o similar grupo profesional.

La regulación del art. 46.2 del ET establece cuáles son los requisitos necesarios para poder acogerse a una excedencia voluntaria, a saber:

  • Tener un año de antigüedad en la empresa.

  • Duración: plazo mínimo de 4 meses y máximo de 5 años.

  • Sólo puede ejercitarse de nuevo por el trabajador si han transcurrido 4 años desde que finalizó la anterior excedencia voluntaria.

La solicitud de excedencia voluntaria se debe formular por escrito, si bien no es necesario especificar cuál es la causa de la misma. Constituye un derecho individual del trabajador, por lo que si se cumplen los requisitos anteriormente indicados, el empresario no puede negarse al disfrute de la excedencia.

Ahora bien, si la empresa guarda silencio ante la solicitud de excedencia voluntaria del trabajador o bien se niega a reconocer tal derecho, éste deberá reclamar judicialmente frente a la empresa, ya que la excedencia voluntaria requiere la previa concesión por parte del empresario. Si la empresa incumple el deber de concederla, el trabajador puede ejercitar las acciones judiciales en reclamación de su derecho, pero no es factible que acuda a la vía de hecho de “autotutela del propio derecho” y adopte unilateralmente la decisión de “autoconcederse” la excedencia voluntaria dejando de acudir al puesto de trabajo. De lo contrario, su conducta podría entenderse como un abandono del puesto de trabajo que justifica la sanción disciplinaria (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 5/07/1990, y del TSJ de Madrid de 14/06/2005, rec. suplicación 910/2005).

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