La causa ha sido archivada. En contra de lo que pretendían sus familiares, llamar 'asesino' al escritor franquista, ya fallecido, José María Pemán no es delito. La juez titular del Juzgado de Instrucción 2 de Jerez ha desestimado la querella de la familia de Pemán por un presunto delito de injurias y calumnias contra la concejal de Izquierda Unida Ana Fernández, quien en una sesión plenaria del Ayuntamiento había llamado misógino, asesino y fascista al escritor. Entre otros argumentos, la magistrada considera que "el ofendido por las expresiones vertidas es el fallecido, sin que sea posible apreciar que deben considerarse ofendidos los hijos porque implícitamente se les está llamando 'hijos de asesino' o 'hijos de fascista". Sobre esa apreciación basa la juez su conclusión de "falta de legitimación activa de los querellantes". Además de numerosas obras de teatro y otros géneros, Pemán es el autor de la letra del himno nacional, escrita en 1928 a petición del dictador Miguel Primo de Rivera. La querella, cuyo sobreseimiento ha sido adelantado por Infolibre, y el respaldo mediático a la misma causó gran indignación en el movimiento memorialista y en Izquierda Unida. El coordinador de la federación en la provincia de Cádiz, Manuel Cárdenas, denunciaba semanas atrás una campaña "de algunos de los sectores más reaccionarios de la derecha jerezana" contra la concejal. A juicio de su partido, Ana Fernández "únicamente ha cometido el delito de llamar a las cosas por su nombre en el contexto de un debate político en un Pleno municipal". En declaraciones a los periodistas antes de que la edil jerezana declarase en los juzgados, Cárdenas añadía que "en cierto modo hay que agradecerle a la familia de Pemán que a raíz de estos acontecimientos, mucha más gente conozca la verdadera figura de José María Pemán y quién fue". Y remataba: "Ni mucho menos fue un insigne escritor gaditano, sino un fiel aliado del fascismo que escribió, que dijo y que hizo muchas barbaridades". Por ello, a su juicio, "la justicia es que se siga recordando lo que suponen los años del franquismo, y la reparación, que se quite el busto de José María Pemán, como en otras localidades se han quitado plazas y se han puesto nombres de alcaldes republicanos". LA QUERELLA Cabe recordar que, tras las declaraciones de la edil en el Pleno municipal del pasado 30 de julio, los hijos de José María Pemán presentaron conjuntamente una querella criminal ante el mencionado juzgado por presuntos delitos de calumnias y/o injurias. Tras un acto de conciliación previo, la familia de Pemán lamentó que Fernández de Cosa no hubiera querido "ni retractarse ni atemperar" las "gravísimas" acusaciones vertidas contra la memoria de José María Pemán y que "alcanzan" a sus descendientes. Los hijos continuaron con las acciones legales, aunque indicaron que no pretendían con el ejercicio de estas acciones "discutir la legalidad" de ninguno de los acuerdos del Ayuntamiento jerezano, ni la posición ideológica que las inspira, así como tampoco percibir una reparación económica, "sino tan sólo en ausencia de su padre ofendido, restaurar públicamente su honor y dignidad, tan gravemente mancillados". Por ello, decidieron "de común acuerdo" la formulación de la querella, que fue presentada a través de bufete jurídico de Juan Pedro Cosano, "en la convicción de que la memoria de su padre así lo exige, más allá de formalidades procedimentales". EL AUTO ÍNTEGRO A continuación reproducimos el auto íntegro de la juez María Enma Ortega Herrero, titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez:   ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En fecha 15.01.2016, se presentó escrito por el Procurador de los tribunales Don José María Palomino Rodríguez, en nombre y representación de ANA FERNANDEZ DE COSA, interesando que se acordara el sobreseimiento libre de las actuaciones, por falta de legitimación activa de los querellantes, y, subsidiariamente, por no ser los hechos constitutivos de delito. Siendo que mediante providencia de fecha 19.02.2016, se dio traslado a la parte querellante a fin de que realizara las alegaciones que tuviera por conveniente respecto del sobreseimiento interesado de contrario. SEGUNDO.- En fecha 02.02.2016, se presentó escrito por la Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de DOÑA MARIA DEL DULCE NOMBRE, DOÑA MERCEDES, DOÑA CRISTINA, DOÑA MARIA JOSE Y DON JOSE MARIA PEMAN DOMECQ, oponiéndose al sobreseimiento instado de contrario al entender que la imputación realizada trasciende del honor del fallecido para salpicar directa y gravemente a sus hijos, siendo en consecuencia constitutivas de infracción penal. TERCERO.- En las presentes actuaciones se han llevado a cabo las diligencias que se han estimado oportunas para determinar la naturaleza y las circunstancias de los hechos, las personas que en los mismos han intervenido y cualesquiera otras circunstancias que podrían haber influido en la calificación jurídica. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Según reiterada jurisprudencia, entre la que se incluye nuestra Ilma. Audiencia provincial de Cádiz, “nuestro Ordenamiento procesal distingue dos formas de sobreseimiento: uno, el libre, que se corresponde con aquel supuesto en el que, concluida la instrucción, los hechos revelados por la misma no sean constitutivos de infracción penal; otro, el provisional, que corresponde al supuesto en el que de la instrucción practicada no resulten esclarecidos los hechos hasta el punto de poder afirmar que son o no delictivos.”· Se distingue, por tanto, el supuesto en el que la investigación desarrollada durante la fase de instrucción haya permitido alcanzar una certeza acerca de cómo ocurrió el hecho investigado y, además, concluir que no es delictivo, de aquel en que la investigación no haya permitido alcanzar dicha certeza, sin que tampoco resulten indicios bastantes relativos a la comisión de un hecho para formular acusación. SEGUNDO.- Las Diligencias Previas se incoaron en virtud de denuncia interpuesta por DOÑA MARIA DEL DULCE NOMBRE, DOÑA MERCEDES, DOÑA CRISTINA, DOÑA MARIA JOSE Y DON JOSE MARIA PEMAN DOMECQ, por un presunto delito de calumnias e injurias. El sumario, y en general la instrucción, tiene por objeto establecer si los hechos que se investigan pueden o no ser constitutivos de delito y tal finalidad se cumple cuando el material reunido en la investigación permite al juez afirmar que el actum no es subsumible en ninguno de los tipos penales (STC 232/98 de 1 de Diciembre). Dispone el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que “procederá el sobreseimiento provisional:1o Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito, que haya dado motivo a la formación de la causa...”. Según el apartado segundo del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, “cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores”. Se refiere por tanto a aquellos casos en los que no resulta debidamente justificada la perpetración del delito, motivo que debe diferenciarse de aquellos supuestos de sobreseimiento libre del artículo 637 del Código Penal, por lo que se refiere a la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad para estimar la presencia de delito, en contraste con la absoluta ausencia de tales indicios que contempla el citado párrafo primero del artículo 637 y con la atipicidad de la conducta a que se refiere el apartado segundo. Se trata, pues, de una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica, consistente en apreciar que los que fueron indicios siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, aspecto que debe razonarse en el auto que lo acuerde, si se solicita la práctica de diligencias de prueba (Sentencias del TC 196/88 de 24 de Octubre). El segundo motivo es de índole análoga al primero, pero en vez de recaer la imposibilidad de prueba sobre la existencia del hecho, se refiere a la vinculación del mismo con el procesado o sospechoso de ser autor, cómplice o encubridor. En ambos supuestos, el procedimiento puede ser reabierto (no hay cosa juzgada) por el mismo órgano. TERCERO.- En el caso de autos nos encontramos ante una querella por calumnias e injurias , siendo que en este sentido debe tenerse en cuenta que el CP de 1995 no acoge el contenido del artículo 466 del CP anterior. Dicho precepto señalaba que " podrán ejercitar la acción de calumnia e injuria, los ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos del agraviado difunto, siempre que la calumnia o injuria trascendiere a ellos y, en todo caso, el heredero" lo que significaba estrictamente que, fallecido el agraviado por el delito de injuria o calumnia sin haber ejercitado la acción penal, estaban legitimados para interponer querella, ("podrán ejecutar la acción penal") siempre ("en todo caso") el heredero y los demás sujetos típicos solo y cuando la injuria o la calumnia trascendiere a los mismos ("trascendiere a ellos"). De ello se infieren dos extremos: 1o) Que el CP de 1973 facultaba al heredero del difunto y a los sujetos típicos, no solo a sustituirle en una causa por injuria o calumnia por él iniciada, sino a ejercitar la acción penal por dichos delitos privados aun cuando no lo hubiere hecho en vida el agraviado, lo que el CP de 1995 , que no recoge el contenido del precepto, no admite, sino que expresamente manifiesta en su artículo 215 que " nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida o de su representante legal" (condición que por cierto no posee el heredero del difunto el cual como tal no tiene representante legal sino el menor, el incapaz o el defensor del ausente) en coincidencia con lo establecido en el artículo 104 de la Lecrim , lo cual equivale simplemente a que la protección penal del bien personalísimo que integra el honor (que protege tanto en su aspecto objetivo como subjetivo o autoestima) requiere el ejercicio de la acción penal , esto es la interposición de querella, por parte del ofendido. De manera que si la persona injuriada o calumniada fallece antes de formular la correspondiente querella, nadie puede ya formularla pues, a diferencia del CP de 1973, el único legitimado para impetrar la protección penal formulando la correspondiente querella es la persona agraviada viva. 2o) Ha existido, pues, verdaderamente, una restricción en orden a la legitimación en el CP de 1995 respecto del CP de 1973, pero circunscrita ésta a que los hechos constitutivos de los delitos privados de injuria y calumnia, no podrán ser perseguidos (pues no olvidemos que de una condición de procedibilidad se trata) salvo que así lo solicite el agraviado formulando querella, es decir, constituyéndose en parte procesal. Dicho en términos sintéticos: con el sistema penal vigente si el agraviado ha fallecido, la Justicia Penal no puede proceder contra el presunto autor de las expresiones proferidas, aun cuando lo hubieren solicitado los herederos o asimilados. El CP de 1995 es más restrictivo que el CP de 1973 en materia de protección penal al honor en consonancia con la naturaleza privada y de bien jurídico absolutamente disponible de este derecho. A juicio de esta Instructora, el ofendido por las expresiones vertidas, es el fallecido sin que sea posible apreciar que deben considerarse ofendidos los hijos porque implícitamente se les está llamando “hijos de asesino” o hijos de fascista”, toda vez que las expresiones se dirigen contra una persona determinada ya fallecida, y si bien, esta Instructora coincide en que dichas expresiones pueden trascender a los hijos, la posibilidad de interponer querella se contemplaba en la antigua redacción del precepto, quedando actualmente vedada esta posibilidad, siendo, como se ha indicado anteriormente, único legitimado, es la persona agraviada u ofendida viva, contra quien se vierten directamente las expresiones que pueden resultar ofensivas, no estando a juicio de esta instructora legitimados quienes resultan ser ofendidos indirectos por las expresiones presuntamente injuriosas quedando a salvo el derecho de los mismos a acudir ante la jurisdicción civil si a su derecho conviniera. Es por ello que procede dictar auto de sobreseimiento libre, por carencia de legitimación activa de los querellantes Por tanto, y de acuerdo con los artículos 779. regla primera de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es procedente acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones. En atención a lo anteriormente expuesto DISPONGO El SOBRESEIMIENTO LIBRE de las actuaciones y consiguiente archivo de las mismas, por falta de legitimación activa de los querellantes. Notifíquese la presente resolución a las partes personadas así como al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma podrán interponer, ante este Juzgado, Recurso de Reforma, en el plazo de tres días a contar desde el día siguiente a su notificación. Así lo dispongo, mando y firmo. MAGISTRADA-JUEZ: MARIA EMMA ORTEGA HERRERO